第四章 遭遇“罗伊案”

“我们从此将涉足堕胎领域。”1971年1月，布莱克门在最高法院审理第一起堕胎案件前，写下了这段话。从他的文字里，我们可以读出几许期盼、几许无奈，事实上，最高法院其他大法官的心情也是如此。他们已经发现，无论在各州议会，还是州法院与联邦法院内，关于是否应当把堕胎行为视为犯罪的争论，已尘嚣日上，是时候在世纪之末解决这个问题了。

在美国，纽约、华盛顿、阿拉斯加与夏威夷四州，已不再把实施堕胎手术的执业医师关进大牢。另外13个州通过了“改良式”法律，扩张了允许堕胎的条件。但是，仍有33个州禁止堕胎，看不出它们有任何改革迹象。于是，支持堕胎者转而向法院求助，试图将此议题送交最高法院处理。此时，圣保罗市梅奥诊所著名产科医生简·霍奇森，也正以个人名义向最高法院提起上诉。她因为在明尼苏达州为一名妇女实施堕胎手术，被当地检察官起诉，患者刚刚怀孕，却不幸染上了德国麻疹，这是一种可能导致胎儿先天畸形的严重疾病。霍奇森在刊登在梅奥诊所内刊的一篇文章中指出，她的行为完全是从患者的最大利益出发，她预测说：“总有一天，堕胎将成为一项人性化的医疗服务，而不是一种罪行。”

尽管很想尝试，但是，无论是布莱克门，还是其他大法官，都不知道最高法院能不能解决这项越来越激烈的争议。此时，几起堕胎案件已陆续诉至最高法院，等待大法官们审议：霍奇森医生从明尼苏达州提起的上诉、来自德克萨斯州的“罗伊诉韦德案”、来自佐治亚州的“多伊诉博尔顿案”(Doe v.Bdton)，以及“美国诉武奇案”（United States v.Vuitch)。最后一起案件来自哥伦比亚特区，大法官将于一月开庭审理。此案包含一些技术性的管辖权争议，看起来像是要阻止最高法院触及这类议题的案件。事实上，“罗伊诉韦德”去年十月上诉到最高法院时，大法官本打算在审结“扬格诉哈里斯案”(Younger v. Harris)之后，再审理这起案件。“扬格案”涉及的问题是，联邦法院能否介人州法院的刑事诉讼，此案自1968年受理以来，历经两次审议，一直悬而未决。最高法院最终决定先审理“武奇案”在最高法院，没有一位大法官审理过堕胎案，布莱克门对这类议题也从未正式表过态，尽管他担任梅奥诊所法律顾问期间，积累了许多医学专业知识，也比其他大法官更了解医疗制度的最新发展与改革动向。比如，美国公共卫生协会在1968年的年会上，已通过投票表决，支持废止限制堕胎的法令，呼吁“尽快开放堕胎领域，賦予并保障人们选择要几个小孩的权利”美国医师协会也刚刚放弃他们长期持有的反堕胎立场，并向少数支持堕胎州的执业医师提供了堕胎手术操作指引。1970年6月，美国医师协会的委员们投票同意，允许有执业资格的医生在堕胎合法的州实施堕胎手术，条件是：手术必须在医院进行，且必须经另外两名医生商议同意。两个月后，美国妇产科医师学院执行委员会颁布了一项新政策，医生可以应患者要求实施堕胎手术，无需按照美国医师协会的规定，去征得另外两位医生的同意。

在“武奇案”的卷宗内，布莱克门附上了美国医师协会内部期刊上发表的一篇文章，文章讨论了医生实施堕胎手术或拒绝做这类手术后，可能面临的民事责任。这篇文章摘自1968年发生在纽约的一起案件，两年前，纽约州废除了堕胎限制法，规定怀孕不满24周者均可合法堕胎。根据旧法，许多中产阶级女性会主动联络私人医疗机构，在医疗委员会批准的前提下，以“治疗”的名义进行堕胎。纽约一家法院认定一家医院玩忽职守，因为医生拒绝实施堕胎手术，导致一位患有德国麻疹的女性未能终止妊娠，生下了一名严重畸形的婴儿。

堕胎法律究竟会朝什么方向发展，仍是一个未知的课题，但是，布莱克门对意外怀孕导致的后果，有着切肤之痛。他的二女儿莎莉曾在1%6年意外怀孕，当时她还在纽约州北部的斯基德莫尔学院读大二，年仅19岁。尽管以布莱克门在医疗界的关系，完全可以为女儿安排一场安全的堕胎手术，但布莱克门一家还是放弃了这一选择。莎莉最终决定退学，嫁给了年仅20岁的男友。不幸的是，两人结婚不到三个月，莎莉就不慎流产，这段婚姻随之无疾而终。（她后来重新入学，并考入法学院，再婚后生下两个女儿。由于当时人们普遍缺乏避孕措施，有一半左右的怀孕，属于意外受孕，每年约有上百万女性冒着死亡或终身不孕的危险终止妊娠，由此导致的家庭惨剧比比皆是。

如果这些女性足够幸运，他们或许可以找到出生于塞尔维亚的米兰·武奇医生，他在华盛顿的诊所已为上千名女性实施过安全的堕胎手术，每次手术收费100至200美元不等。当然，根据当地法律，这类手术是违法的。1969年，武奇医生因违反哥伦比亚特区堕胎法而被起诉，根据这部由当地议会1901年通过的法律，除非“确有必要维护孕妇的生命与健康”实施堕胎手术的医生将被判刑，最高刑期可达10年。武奇医生的做法，受到堕胎改革运动者的大力支持，他向法院申请驳回指控，并主张相关堕胎法律违宪，因为法律对“健康”一词缺乏准确定义，医生无法据此预测自己的行为合法还是违法。联邦地区法院法官格哈德·格塞尔支持了他的诉讼请求，裁定驳回指控，并宣布相关法律“因界定不清而不符合刑事法律所必需的程序正义要求”格塞尔是联邦法院系统第一个宣布堕胎法律违宪的法官。联邦政府败诉后，越过上诉法院，将此案直接上诉至联邦最高法院，由此导致一个管辖权问题，即：最高法院能不能直接受理这种越级上诉的案件。

在审前备忘录中，布莱克门认真考虑了本案涉及的管辖权问题，决定反对越级上诉。“我赞同尽可能限制那些直接上诉到最高法院来的案件，”他写道，“我们手头的案子已经够多了，案件应当通过正常审级过滤。”如果最高法院多数大法官决定受理此案，他“打算在程序问题上坚持自己的看法”但是，他认为法律应当将特定问题界定清楚，使医生在做决定时无须担心牢狱之灾。“一个诚实可信的医学判断，显然是对抗特区法律的最佳抗辩。”布莱克门写道。换句话说，法律应当对“健康例外”的范围进行更宽泛的解释。接着，他转向另一个议题，也是这个案子最初蕴含的一个问题，最高法院不愿轻易表态的：隐私权。如果多数方大法官拒绝对“健康例外”做扩张性解释，他写道，“我将依据隐私权理论，对相关问题进行合理解释。”

尽管布莱克门没有进一步解释，但他内心非常清楚，另一扇门打开了。他可以援引最高法院6年前在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中的判决意见审理此案，“格里斯沃尔德案”以“隐私权”为基础，推翻了州政府禁止避孕的规定。㊟不过，无论布莱克门未来打算在隐私权这个思路上走多久，现在他已没必要过早表态了。雨果·布莱克的多数意见初稿已在全院传阅，他主张最高法院对此案有管辖权，并要求对“健康例外”的含义进行更宽泛的解释。也就是说，堕胎不仅是为保护一名女性的身体健康，还包括其心理健康。“只有认定‘健康’一词的解释同时包含生理健康、心理健康方面的含义，才与我们对该词的通俗用法和现代理解相一致。”布莱克写道。他着重强调，词典对“健康”的定义是“身体与思想的完好状态”并补充说，“种种证据表明，‘健康’这个词不存在什么含义模糊的问题。事实上，一场特殊的手术对一名患者的身体或心理健康是否有必要，取决于医生们的惯常诊断。”

无论是从社会政策角度，还是从宪法角度，布莱克门对堕胎问题的立场，都沉浸在“武奇案”的判决中。他不赞同布莱克关于最高法院有权受理此案的结论，所以加入了哈伦的异议意见，并单独对管辖权提出异议，布伦南和马歇尔加入了他的管辖权异议。由于有四位大法官反对布莱克的意见，所以，某份正在传阅的意见很可能获得多数人支持，从而变成多数意见。道格拉斯和斯图尔特都不赞同布莱克对“健康”的定义：道格拉斯认为法律规定过于模糊，布莱克光想在文字上做文章，根本无济于事。斯图尔特则认为，一旦放开对“健康”的解释，任何证照齐全的医生都可以在做完堕胎手术后“完全豁免”刑事责任。只有伯格与怀特在管辖权问题与法律解释问题上都支持布莱克。基于上述原因，布莱克门告诉其他大法官，他同意加入布莱克对“健康例外”进行解释的那部分意见，以形成数量上的多数，正式解决此案。哈伦紧随布莱克门之后，也决定投票赞同对“健康”的扩张性解释。于是形成这样的计票结果：5票赞同最高法院有管辖权（布莱克、伯格、怀特、道格拉斯、斯图尔特）5票赞成“健康”之说（布莱克、伯格、怀特、布莱克门、哈伦）。

1971年4月21日，“美国诉武奇案”宣判，最高法院第一起堕胎案正式审结。基于部分技术性原因，武奇医生反而成了败诉方，因为最高法院并没有认定相关法律因定义不清而无效。联邦地区法院的判决被推翻，对他的刑事指控仍然成立。但是，堕胎支持者们非常欢迎“武奇案”判决，并把它看做一次辉煌的胜利。判决将堕胎视为一种外科手术，这种手术与其他手术没有任何根本性的不同，大法官们赋予医生足够的诊断空间，使他们完全可以根据自己的专业知识进行判断。需要指出的是，最高法院这次援引的不是《圣经》而是韦氏词典。第二天，大法官再次碰头，决定对另外两起堕胎案进行投票表决，即“多伊诉博尔顿案”和“罗伊诉韦德案”。

这两起案件先后于1970年秋天上诉到最高法院，分别涉及不同的堕胎争议。“罗伊诉韦德案”挑战的是德州一部法律，这部法律与绝大多数州一样，将堕胎行为认定为犯罪。这类法律多是在19世纪后半叶，响应席卷全国的堕胎犯罪化风潮而出台的（德州于1854年加入这场运动）目前等待最高法院审查的这部法律，制定于1911年，后来经过略微修正，它规定除非“是以挽救孕妇的生命为目的”否则，医生的堕胎手术都将是犯罪行为，可判处2到5年监禁。

“多伊诉博尔顿案”挑战的是佐治亚州一部法律，这部法律在1968年刚刚修订过，取代了1876年通过的一部法律。新法内容与德州法律如出一辙，属于“改良”后的堕胎法律范本，已被全美近四分之一的州所采用。佐治亚州只允许在下列情况下堕胎：孕妇的主治医生判定，怀孕将危及孕妇生命，或对孕妇健康造成严重或永久性损害，并经另外两名医生独立诊断确认；胎儿“很可能是死胎，或可能成为终身不愈的智障或残障”；或怀孕是由强奸行为导致。堕胎手术必须经医院特别委员会核准，由具备专门资质的医院负责实施。更进一步的要求是，该法律只对佐治亚州居民适用，医生未经法律允许，在任何情况下实施堕胎手术，将被判处10年监禁。

上述两起案件都由支持堕胎的维权人士发起，意在测试这类法律的合宪性，两起案件都在下级法院胜诉，但都算不上大获全胜。德州地区法院已宣布州法相关内容因含义模糊而违宪，并侵犯了“单身与已婚女性选择是否生育的基本权利”佐治亚州地区法院判定，该州1968年那部要求堕胎者必须是本州居民，且必须经过医院特别委员会同意才能堕胎的法律，附设了过多限制性条款，侵犯了孕妇的隐私权和“个人自由”为了证明自身结论的合理性，两家法院均以最高法院的既有判例为依据，但都进行了越界解释。德州法院依据的是1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”该案判决并未直接讨论堕胎，但认定已婚夫妇的避孕权受宪法保护。地方法院以“格里斯沃尔德案”中支持婚姻隐私权的协同意见为依据，试图从语义含混的宪法第九修正案中寻求支持，即：“宪法对特定权利的列举，并不意味着对人民应享有的其他权利的否定与贬抑。”佐治亚州地方法院不仅引用了宪法第九修正案，还援引了“格里斯沃尔德案”中的多数意见，即受“人权法案”不同条款保障的“灰色地带”与“扩展领域”也应当维护比宪法本身还要历史悠久的“隐私领域”“无论基于何种理由，隐私权蕴含于个人自由权利之中，这些权利内容广泛，包含了终止妊娠的权利。”地区法院判决写道。但是，尽管相关法律被法院推翻，但没有法院发出禁令，要求各州拒绝执行上述法律。正是基于这一原因，挑战这些法律的人才决定直接上诉到最高法院。

联邦法院是否有权发出原告申请的禁令，只是引起争议的管辖权问题之一，距离解决堕胎问题还有一大段距离。事实上，这才是最高法院迟迟未受理“罗伊诉韦德案”的主要原因。1971年2月，千呼万唤始出来的“扬格诉哈里斯案”判决意见终于出炉，却并没有从根本上解决堕胎权争议。对这一问题，直到“武奇案”的判决发布之前，大法官们仍然对“多伊案”与“罗伊案”的审理采取拖延战术。不过，德州那起案件却存在另外一个技术性问题。化名简·罗伊，真名为诺尔玛·麦克维的原告，于1970年初提起诉讼，当时她正处于妊娠状态，而现在，罗伊的孕期显然已经结束，案子却还悬而未决，为什么这个案子不被归类为因“争议问题已过时”而无效的案子呢？

德州、佐治亚州的案件原本安排在1971年秋天审议。但到了这年九月，新开庭期即将到来之前，布莱克、哈伦两位大法官都以健康恶化为由，突然宣布退休。两周后，布莱克就去世了，哈伦则于这年十二月病逝。审判席上留下的两个空缺，也给首席大法官伯格带来了行政管理上的难题。当时的政坛充满火药味，总统当年提名海恩斯沃思与卡斯韦尔陆续失利的事，仍令人记忆犹新，两个席位很可能无法迅速补缺。真若如此，许多重要的案件只能拖延待审。于是，伯格任命波特·斯图尔特与哈里·布莱克门组成一个临时委员会，负责筛选那些悬而未决的案件，建议哪些案件继续推进，哪些案件等九位大法官再次凑齐后再进行审议。委员会决定按照事先安排，继续审理两起堕胎案件。多年之后，1986年，当威廉·伦奎斯特成为首席大法官，并面临同样的困境时，布莱克门向他讲述了自己这段经历。“我记得老首席当时指定了一个审议委员会，由波特主持，筛选那些可以让七人组成的最高法院先行审议的案件。”布莱克门写道，“我也是这个小型委员会的成员，但是，我们没有把工作做好。波特误以为‘罗伊诉韦德案’与‘多伊诉博尔顿案’只是‘扬格诉哈里斯案’的简单重复，决定尽快将两案提上审理日程，我们真是错得离谱了。”

1971年12月13日，最高法院审理了这两起案件。三天后，大法官们在会议室内讨论案情，并决定如何投票。之后关于此案的诸多报导，多以大法官们留下的文献与法官助理们的回忆为依据，但是，对于大法官会议当日的讨论情形，所有记录都含混不清。布莱克门的会议记录，也存在这样的问题。他还破天荒地没有留下本人的任何评论。他用来记录投票结果的小纸条中，在“罗伊案”和“多伊案”中，都一反常态地标上了“犹豫”字样。不过，他的笔记表明，七位大法官都认为德州法律违宪。

道格拉斯说，任何堕胎法律“在正当程序的原则下都变得含义不清，除非赋予为保护孕妇的生命或健康而进行堕胎手术的医生绝对豁免权”斯图尔特、布伦南和马歇尔都投票赞成废除德州法律。怀特认为，依照最高法院“武奇案”判决的精神，只有存在“健康问题”时，才允许堕胎，这项条件已足以作为判决依据，没必要扯到隐私权议题上去。怀特补充道：“州有权保护胎儿。”但是没人提及案件是否因过时而无效的问题。伯格说，此案已被归类为集团诉讼，最高法院假定集团诉讼原告中仍包括“怀孕成员”所以相关问题并没有因“过时”而无效。伯格说，“认定德州法律违宪没有问题，”但是，他希望能对地区法院的判决进行“修正”随后，他提出一个无法立即给出答案的问题，当一位已婚妇女打算堕胎时，“难道不需要征得丈夫同意么”。

与“罗伊案”相比，佐治亚州那起案件的结果就没那么明朗了。伯格“倾向于认为该法合宪”布莱克门的初步结论与首席大法官一致。这部法律给布莱克门的“总体印象”是，“相当棒，能在各种诉求中保持利益的平衡”在准备审议期间，他将上述想法记在笔记本内。他的法官助理乔治·弗兰普顿在佐治亚州那起案件审议前夜，已准备了一份39页的备忘录，并提出了一个模棱两可的观点。地区法院过于强调孕妇权利，但论证上略显薄弱，弗兰普顿写道，它们的结论“固然可以支持，但是女权色彩太过浓重，且与其他利益相抵触”他接着说：“也许解决这一问题的最好方式，不是强调女权，而是在这部法律中确立其他标准，最后将堕胎目的限定到尽力维护妇女权益方面。”

道格拉斯认为，佐治亚州的法律“比德州得要好很多”但仍然“非常麻烦”他“不太确定”该怎么做，甚至怀疑最高法院是否应将这个案子发回地区法院重审，看看这部法律到底该如何运作。怀特说他可能会投票支持这部法律。“州有权维护未出生婴儿的利益，”他说，“问题是应当在什么时间介人。”布伦南、斯图尔特和马歇尔说他们将推翻这部法律。布伦南所持理由是：“这部法律根本无视医生们实事求是的诊断结论。”

伯格把撰写判决意见的任务再次指派给布莱克门，连布莱克门本人都弄不明白为什么又轮到他来写。或许，是在梅奥诊所期间积累的医学背景，使他顺理成章地成为理想候选人。不过，更主要的因素是伯格本人的考虑，他特有的政治敏感，使他比其他大法官更能意识到协调的重要性，他希望借助布莱克门严谨精确的判决意见，减少各种争议，以免在细枝末节上多费口舌。然而，最高法院之外的人们并不了解他的考虑，这一指派在法院内部也引起很大争议。已在大法官席位上待了17年的道格拉斯，是最高法院资历最深的大法官，他抗议说，应该由他，而不是伯格来指定“多伊诉博尔顿案”的意见主笔者，因为伯格在佐治亚州这起案件中，并没有位于多数方。伯格辩称，这起案件根本没有形成明确的多数方，布莱克门可以通过撰写两起案件的判决，尽量推动大家统一意见。

内部会议上众说纷纭的意见，对布莱克门没有任何启发。他接受指派当天，曾致信梅奥诊所医学图书馆馆长托马斯·基斯，询问图书馆内是否有“与堕胎历史相关的”的藏书。布莱克门写道：“当然，如果您同意我到宝地去做一个星期的研究，我将乐意之至。”梅奥图书馆的职员立刻着手准备，并将书目清单寄给布莱克门。

布莱克门不仅从梅奥诊所寻求帮助，同时还求助于家人。小女儿苏珊后来描述父亲当晚与大家共进晚餐时的情景：“伯格大法官指派父亲撰写判决意见之后不久，我们三个女儿正好都在华盛顿。在一次家庭晚宴上，父亲提起了这个问题，他问妈妈和我们：‘你们怎么看待堕胎这个问题？’妈妈的答案属于中间略微偏右。她赞同妇女有选择权，但认为应限制这一权利。莎莉的回答明显经过深思熟虑，是典型的中间派路线，她这辈子都是按这条路线生活的——真是个幸运的女孩。南希是拉德克利夫与哈佛的毕业生，极力陈述着左翼知识分子的立场。我呢，当时还没有从嬉皮阶段走出来，滔滔不绝地放出一番极左言论，令老人家惊愕不已。父亲吃到一半，就主动放下刀叉，推开椅子，说道：‘我有点儿头痛，我想我该去躺会儿。’”。

这年年底，尼克松从加州圣克莱门特发出一份声明，强化了堕胎议题的政治色彩，也使最髙法院的判决受到各方进一步关注。他这么做，自然是为1972年大选争取连任做准备。尼克松宣布，他将取消政府近些年在军队医院采取的堕胎自由化政策。过去两年来，根据旧政策，军队医院可以自由实施堕胎手术。如今，这类医院也被要求遵守所在州的法律，而在绝大部分司法辖区内，堕胎都是违法的。“各州州府已讨论过这一事务，不同法院也审理过类似议题，现在，全国人民有权了解我对这一问题的立场，”尼克松说，“无论是我的个人看法，还是秉承宗教立场，我都认为堕胎是一种我无法接受的人口控制措施。更别说那些不受约束的堕胎政策，又或堕胎需求了，这些都违背了我对人类神圣生命权的信仰——包括那些尚未出生的生命。”“堕胎需求”一词完全是尼克松的独创，借此表达他对堕胎行为的反对。实践中，根本没有人会在医疗诉讼中使用这个词，比如，没人会去说什么“切除盲肠需求”。

在填补最高法院两个空缺席位方面，尼克松政府也开局不利。总统仍想提名一位南方保守派人士，但想在南方人里找一个民权立场能被民主党人接受的人，实在很不容易。毕竟，民主党人现在控制着参议院。1956年，签署过反对种族融合的“南方宣言”来自弗吉尼亚议会的共和党人理查德·普夫自知不可能被参议院批准，被迫退出角逐。白宫又打算提名加州上诉法院女法官米尔德丽德·莉莉出任大法官，但美国律师协会在调查其司法履历后，以11票对1票，认定她“资格不符”另一个临时性选择，是来自阿肯色州小石城的律师赫舍尔·弗雷迪，此人曾抵制过校园种族融合，律师协会委员会根本不待见他，对他的提名也无疾而终。

到1971年10月底，新开庭期开始不久，尼克松终于宣布了提名人选。一位是小刘易斯·鲍威尔，他来自弗吉尼亚州里士满市，是名64岁的资深律师，曾任美国律师协会主席；另一位是来自政府内部的著名保守派人士，47岁的助理司法部长威廉·伦奎斯特。参议院以98票赞成，1票反对，通过了对鲍威尔的确认。但听证会过程中，部分参议员对伦奎斯特颇有微词，他最终以68票赞成，26票反对，通过了确认。

布莱克门不认识鲍威尔，但他对伦奎斯特印象不错，毕竟这位老兄曾在两年前的参议院确认程序中助过自己一臂之力。12月10日，也就是伦奎斯特通过确认那天，布莱克门写了封热情洋溢的信给他：“我憋到现在才写信给你，是因为怕你难堪，毕竟这段时间你遭遇了不少批评。”布莱克门写道，“现在，那些被人揭发痛批，甚至声誉毁损的严峻考验，已成过眼云烟，我在此对你致以最真诚的祝贺，以及最热烈的欢迎。”他补充道：“作为这里资历最浅的一员，我比其他人更熟悉、理解你的经历。有什么需要帮忙的，请尽管知会我。”对鲍威尔，他也同样伸出援手。1972年1月7日，两位新任大法官正式在审判席就坐，布莱克门非常开心，因为他终于从最高法院的“老九”变成了“老七”更重要的是，他从此不再被视为新丁了。

现在，最高法院再次恢复到满编状态，伯格问布莱克门，有哪些需要被重新提交审议。“我提出，应该把两件堕胎案拿出来重新讨论，”布莱克门回答说，“我认为，既然这两起案件那么重要，当然应该由大家集体审议。”但是，伯格没有安排再次投票，只是让布莱克门尽可能地完善判决意见初稿。

与此同时，在两位新任大法官没有参与的情况下，最高法院又开始应付一起新的避孕权案，“艾森斯达特诉贝尔德案”(Eisen-stadt v.Baird)0比尔·贝尔德是生育控制与堕胎权的拥护者，他在波士顿大学讲授生育控制知识时，在学生中散发了女性避孕药沫，结果，他因违反马萨诸塞州法律而被定罪，这部法律规定，除了医生和药剂师，任何人不得分发避孕用品。位于波士顿的联邦上诉法院已根据1965年的“格里斯沃尔德案”以这部法律违反“基本人权”为由，撤销了对贝尔德的定罪。

最高法院开会审议此案时，多数大法官赞成维持上诉法院的判决。布伦南起草了一份多数意见，打算扩张“格里斯沃尔德案”的判决内容，“格里斯沃尔德案”只保护了已婚夫妇的避孕权，新意见拟将保护范围延伸至未婚群体。“如果賦予隐私权具体含义，它应包括个人、已婚者乃至单身者的权利，他们都有权选择是否怀孕或产下一个小孩，这类自由是不容政府侵犯的。”布伦南写道，很明显，他的用词影射了堕胎内容，人们也很容易联想到相关议题。

对布莱克门、怀特与伯格来说，布伦南这种力求包罗万象的语言有点儿越界了。伯格当然不同意，怀特本来也打算投反对票，后来几经斟酌，决定仅赞同多数方撤销定罪的意见。他提交大家传阅的协同意见，提出了两个主要观点：第一，既然案卷材料中没有提及那些接受避孕用品的学生是已婚还是未婚，就没必要将避孕权扩展到未婚人士身上。第二，引发争议的避孕药沫，在任何一家药房都能买到，使用者无需医生处方，更不用接受医生指导，可以说，州对控制这类药物根本不太上心。“除非贝尔德分发的是所谓‘口服避孕药片’，我才会考虑判他刑。”怀特写道。而布莱克门也正考虑加入怀特的协同意见。

伯格根本不赞同撤销定罪，也希望布莱克门最好不要加人怀特的意见。1972年3月7日，大法官们开庭审理另一起案件时，伯格在审判席上传了张纸条给布莱克门，说已经准备好了异议意见。伯格说：“我就像被‘困’在‘艾森斯达特案’里，看到被前面两份意见扭曲的事实，我简直就像梦游仙境的爱丽丝。我希望，当我的意见开始传阅时，你再好好读读拜伦的意见。它意见中的影射意图，给我带来很大困扰。这本来就是一个关于‘开处方’或分发药物的案子，州也完全可以进行规制。希望你能再次审查一下拜伦·怀特的意见。至于你是否加入我的意见，则另当别论。”

大法官之间对于未决案件，私下并无交流。伯格的便条明显违反了最高法院的社交惯例。在最髙法院，正常的操作流程是，判决意见初稿先在大法官中传阅，完全靠意见自身内容羸得支持或反对，当大法官打算游说他人加入自己一方时，都会正式发函，私下勾兑是不被认同的。此时，伯格动用的完全是个人交情，语气也有些居高临下。无论布莱克门是否意识到这一点，这张纸条的目的还是落空了。3月22日，判决正式公布之日，布莱克门加入了怀特的协同意见，伯格只好单独发布了异议意见，抱怨多数意见与协同意见“严重侵犯了各州的宪法特权”。

那段时间里，布莱克门仍在为几起堕胎案伤脑筋。他认为，德州的案子很好处理。德州法律的法条内容含糊不清，就像“武奇案”中的哥伦比亚特区法律那样，对“健康”一词缺乏明确界定。“我认为，可以从这个角度解决此案，没必要扯到复杂的宪法第九修正案上去。”将“罗伊诉韦德案”首份意见初稿送交其他大法官传阅前，他在备忘录中写道。此时，“多伊诉博尔顿案”还是他心目中的“重头戏”因为需要花大量精力去定义堕胎权，他还没打算就此案与同僚们分享自己的看法。

“罗伊案”意见初稿只有17页，大部分内容在讨论管辖权问题。布莱克门只用3页篇幅，分析了他提炼出的宪法问题：法律规定“为挽救孕妇生命”才允许堕胎，这样的例外条件界定不清，其含义究竟该如何确定？这是不是意味着，一位医生只有在非常必要，如果不实施手术，患者必死无疑的情况下，才实施堕胎手术？或者，只有在她的死亡概率大于平常的情况下才能做？或者是有一丁点儿生命危险时就可以做？又或者处于濒死状态才能做？或者最多还能活上一年、一个月、几天、一夜的情况下就能做？如果为一位“不满14岁”或者因被强奸、乱伦而怀孕的母亲堕胎，算不算“挽救”她的生命？如果是为维护她的精神健康呢？布莱克门认为，相关法律的例外规定“无法给医生们提供充分提示，反而会使他们因为其模糊不清的含义，陷入失去自由的危险。”

在初稿的最后几段，布莱克门承认，本案还蕴含更深层次的议题。“我们认真审阅了各方提供的大量‘法庭之友’意见书，其中不乏医生、医护人员和相关领域权威人士。”㊟他说，但是，根本“没有必要”讨论什么堕胎权，更没有必要“考虑胚胎或三个月以上成形胎儿的权利。”问题的症结在于，这项含义含混的法律根本就是违宪的。

不过，上述意见根本无法满足道格拉斯、布伦南和马歇尔等自由派大法官对“罗伊诉韦德案”的期待。几天后，他们才从布莱克门提交大家传阅的“多伊诉博尔顿案”意见中获得安慰。他援引新近宣判的“艾森斯达特诉贝尔德案”以及“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”和“洛文诉弗吉尼亚州案”(Loving v.Virginia)，推翻了佐治亚州法律的主要条款。“洛文案”是1967年一则判例，在此案中，最髙法院宣布州禁止不同种族通婚的法律无效。布莱克门通过援引不同判例，试图证明，“一位女性决定是否生育的权利，是受宪法第九修正案和第十四修正案保护的。”但是，这项权利并不“绝对”

“人类的认知仍在不断发展，作为法官，我们无法对生命到底从何时开始进行细致推测与界定。”布莱克门写道。在孕期的某一个时刻，另一个生命便逐渐形成了，这时，孕妇所拥有的隐私权便不再仅限于孕妇本人，还涵盖了另一个生命的隐私权。也正是在此时，孕妇的个人隐私权才要受到“州的利益”的制衡。

同僚们的冷漠回应令布莱克门感到，他不大可能在本开庭期未解决这个案子。5月31日，在伯格的支持下，他提出正式申请，希望在秋天重议这两起案件。当然，布莱克门内心是不太情愿的，他在日记中写道，重新审议“将耗去我更多时间与精力”尽管布莱克门没有明说，但其他大法官很清楚，一旦案件排期再议，判决意见就很难保证还由布莱克门撰写了。事实上，两位新任大法官的加入，使案件结果成为未知之数。尽管如此，布莱克门还是认为：“我相信，既然这个议题这么重大、敏感，牵动各方情绪，国家理应以一个九人法院，而非七人法院来得出结论，无论最终判决是什么。”

自由派大法官们很警惕再次审议的决定，他们认为，鲍威尔和伦奎斯特肯定会支持限制堕胎的立法。道格拉斯非常愤怒，认为伯格出尔反尔，还专门就重议决定发布了一份异议意见。当然，他最后还是默认了这一结果，1972年6月26日，重议决定发布时，只附带提及了他的异议。

布莱克门一进入最高法院，就习惯在“重要大事记”上记录每一开庭期的重要事件。从他的“重要大事记”里，可以看出这一时期的紧张气氛。他在6月9日的记录中提到了道格拉斯：“重议堕胎案的决定——道格拉斯很想‘写’。”10天后，布莱克门记下：“道格拉斯说他不会传阅对堕胎案的评论了！”然后他补上一句：“灯光已在隧道尽头燃起。”

他对事情走向的判断仍是乐观的，夏季闭庭期的到来，缓和了之前的紧张气氛，也令案件前景日趋明朗。布莱克门的法官助理乔治·弗兰普顿继续准备佐治亚州那起案件的判决意见，与他合作的另一位助理名叫约翰·瑞奇，是布莱克门从伯格的“死对头”特区巡回上诉法院的戴维·贝兹伦法官那里“挖”过来的。弗兰普顿与瑞奇提醒布莱克门，“多伊案”的判决意见应重点关注相关条文含糊不清的问题，同时，也应注重强调并澄清堕胎是一项宪法权利。弗兰普顿还建议对隐私权做扩张性解释。

七月底，布莱克门来到梅奥诊所图书馆，那里的职员已经为他准备好一处办公区，与堕胎历史、实务相关的书籍、文章已放入专架，供他查阅。他做了详细的笔记和标注，给每一份需要援引的重要事实和观点做上记号，并用工整字迹誊抄在便签本上。比如，他从1971年3月的《美国公共卫生期刊》中，摘下了这么一段话：“在怀孕三个月内堕胎的法律风险，要低于在此之后的堕胎行为。”由于这篇文章详细考察了各州议会、法院，以及世界各国对堕胎看法的变迁，布莱克门专门复印了一份，并带回华盛顿。文章结论是：“美国最髙法院的行动十分关键，将对这场运动的发展速度起到决定性作用，无论那些悬而未决的案件结果如何，时钟是无法逆转的。安全、合法的堕胎将成为女性的基本权利，它是对母亲健康与家庭幸福的有力保障，更能确保每个孩子被养育和宠爱。”

布莱克门还保存了民意测验专家乔治·盖洛普1972年6月就公众对堕胎的态度所作的一份民意调查。《华盛顿邮报》刊登这则报告时，所附标题是“堕胎是由女性、医生决定的”“每三个美国人中，就有两个人认为，堕胎应该是由女性和她的医生决定的事。”民意调查报告以这句话开头。报告说，数量“远远超过事先预想”的受调查者支持对“堕胎法进行完全自由化的改造”对于“堕胎是否应由女性和她的医生自己决定”这样的问题，64%的人赞成，31%的人反对，还有5%的人不置可否。男人与女人对这类问题的态度并无差别。受过大学教育者，支持堕胎权的占87%。罗马天主教徒中，也有56%的人支持堕胎权。所有受访族群中，只有那些只受过小学教育的人，才大部分反对合法堕胎。

1972年10月，新开庭期开始了，布莱克门感觉思路越来越清晰。他不知道其他大法官，尤其是两位新同事会怎么想，但自己已经有了明确的想法。在为10月11日的重新审议做准备时，他用自己特有的速记方式，在一张便签纸上写下了以下想法：

州政府有可能完全禁止堕胎么？

从逻辑上讲，如果推定胎儿有生命，是可能做到的。

但是，也存在相反的利益。

正反两种利益都需要衡量。

它们是：孕妇在生命、健康、生理和心理方面的权利。

换言之，也就是宪法第九和第十四修正案。

德州的例外条件规定还成，但仍不够充分。

接着，他在旁边潦草写道：“人对自己的身体并没有绝对的权利。”

最后，他为德州案件的判决意见列了一个粗略提纲：

A.这里存在基本的个人自由——接受医生治疗的权利。当然，我们讨论的不是接受避孕建议的权利，而是怀孕之后的决定权。无论答案是什么，必定掺杂着基本权利问題。

B.许多判例与这一议题相关，如“格里斯沃尔德案”等。

C.州的目标

　　1.单身与已婚者并无区别

　　2.没有限制个人性行为的规则

　　3.没有立法会将怀孕视为对不当行为的惩罚

　　4.德州对胎儿问题的态度前后不一

　　　　a.女性并非犯罪帮凶

　　　　b.女性在任何情况下都不应受罚

　　　　c.自发堕胎并非犯罪

　　　　d.杀死胎儿并非谋杀

　　　　e.胎儿无人权

　　5.即使从历史角度来看，州亦无传统利益牵涉在内

最后一处关于堕胎历史的论证，反映了布莱克门在梅奥诊所的研究成果。这些研究使他坚信，将堕胎行为界定为犯罪，只是近些年才出现的现象，并不是源自英国的普通法传统。

再次审议两起案件后，大法官们准备在两天后进行投票。参加投票前，布莱克门准备带着佐治亚州案件的判决意见提纲参会，对他来说，这起案件更为重要。尽管撰写意见的任务这次未必会分配给他，但他仍然认为，“我有权将自己的意见交大家传阅。”

在日记里，布莱克门透露，他对于“我们”将案件搁置到本开庭期审理，感到“非常欣慰”在罗切斯特的一周，使他“对医疗史有了前所未有的了解”他明确表示，希望由自己来撰写判决意见。“我已投入不少个人精力在这个案子里。我将对自己原来的意见进行进一步修改与展开，争取贏得多数人的支持。”“这不是一件好差事，”他说，最高法院“必将因此受到外界攻击”

在为“多伊诉博尔德案”新撰写的意见提纲中，他围绕隐私权进行了系统分析：“许多判决都以隐私权为依据，范围之广，足以将是否终止妊娠的权利涵盖在内。但是，这项权利并不是绝对的，仍然可能有其他类型的利益牵涉在内，比如，生命或者潜在的生命。”写到这里，他在空白处加上了“健康”一词，并在后面添了句话：“胎儿并不等于宪法中的‘人’。”

在提纲的结论处，布莱克门做出了一个过于乐观的判断：

1.多数州的相关法律将被推翻

2.将会出现一段不稳定的时期

3.但是，州议会将于73年进行

4.延缓发布指令有意义么？至4/1

最后两点提示，是说最髙法院可以在1973年宣判，但应当延缓几个月再发布相关指令，这样各州才有时间修改堕胎法律。10月13日的会议，对案件走向起到了至关重要的作用。刘易斯·鲍威尔是位温文尔雅、宽厚温和的绅士，说话带着些弗吉尼亚口音。他对堕胎权的支持态度，令其他同事大吃一惊。鲍威尔说，他“部分赞同”布莱克门的意见，但希望德州案件的判决不仅仅是基于法律中对“健康”定义的含糊不清，还要把判决的依据放得更宽泛一些。“成为一起标志性案件。”他建议将堕胎问题正式当作“一个广义上的医疗问题来看待”斯图尔特也希望德州案件的判决范围可以更广泛些。他建议，可以参照位于康涅狄格州的联邦地区法院一个月前作出的一个判决的思路。在这起名为“埃伯利诉马克尔案”(Abele v.Markle)的案件里，法院以隐私权为依据，推翻了一部与德州法律内容相似的法律。乔恩·纽曼法官在判决意见中，援引了布伦南大法官在“艾森斯达特诉贝尔德案”中的判词，即人们无须政府指手画脚，“都有权选择是否要怀孕并产下一个小孩”在引用的判词中，纽曼法官特意用斜体字强调了“怀孕”二字。

讨论过程中，仅有怀特与伦奎斯特明确提出异议。伦奎斯特说得不多，但怀特发表了长篇大论。他说，他本人在堕胎上的立场偏向“自由派”一方，但是，作为一名法官，他“不愿对州的立法进行事后批评”“为了便利人们堕胎，我们严重低估了州在这类问题上的利益”。

伯格指出，“德州的法律必须推翻”但是，到底该如何处理佐治亚州的法律，他还没有考虑清楚“用何依据”他再次指定由布莱克门来撰写判决意见。

5周之后，布莱克门将“罗伊诉韦德案”的意见提交全院传阅。意见长达50页，用大量篇幅论述了堕胎历史和关于堕胎的医学观点。相对于去年春天那份，新意见给其他大法官留下完全不同的印象。关于隐私权的论证，已经从佐治亚州案件的意见草稿中，完全移至德州这起案件的判决意见。其中，最主要的变化，在于布莱克门将怀孕的时间段与州介入的时机建立了关联。“您将发现我的结论是，怀孕的前三个月是个关键。”11月21日，布莱克门在送交同僚传阅的意见中写道。“这一标准或许有些武断，但是，其他主要标准，如胎动说或发育说，也同样非常武断。”他说：“这次任务指派很有趣。”德州的“罗伊案”现在反而成了牵头的案子，其确立的原则将直接适用于佐治亚州的案件，并推翻该州相关法律。

这起案件现已进入冲刺阶段。道格拉斯终于打消了之前的疑惑，加入了两起案件的意见。“你干得很棒！”11月24日，他在给布莱克门的信中说。同一天，伦奎斯特告诉布莱克门，他将发布异议意见。但是，这封信的措辞非常温和：“您提出的论点，比我想象得要好很多，我必须为此向您脱帽致敬。”

尽管个性、观点皆有差异，但是，自布莱克门在提名期间结识伦奎斯特以来，他俩的关系也日趋紧密。1972年3月，“施内布利诉佛罗里达州案”(SchnMe v.Florida)宣判后，布莱克门给伦奎斯特送去一份判决意见复本，并在封面上写道：“亲爱的比尔，这是你到最高法院后发布的第一份判决意见，你能给我这样的殊荣，在这份意见上签名，好让我的曾孙在百年之后仍能引以为荣么？”伦奎斯特回复道：“乐意之至！”他在判决书的第一页写下：“致哈里·布莱克门，小弟致以最诚挚的问候与敬意，比尔·伦奎斯特。”不久，为邀请布莱克门参观自己在佛蒙特州新置的度假屋，伦奎斯特在邀请函署名处签的是“您的挚友，比尔”。

布莱克门也收到鲍威尔“热情洋溢”的祝贺。“意见反映出的学识与分析都令人印象深刻，毫无疑问，它将说服最高法院全体人员。”鲍威尔提出的建议，没必要急着在怀孕前三个月去界定州的利益所在，似应考虑在怀孕第四个月到第六个月寻求州介入的可能，这个时候，胎儿已经开始在子宫之外存活。这也是纽曼法官在康涅狄格州那起案件中尝试表达的观点，但没有在判决意见中直接挑明。鲍威尔认为以这个时间点作为州介入的标准是可行的，他说：“我非常赞同这个观点，在这一期间，胎儿已开始存活，州的利益逐步凸显，之前三个月是很难确定标准的。”

布莱克门请他的新任法官助理兰德尔·贝赞森分析一下鲍威尔的建议。助理对此却毫无热情。他在备忘录中问大法官，怀孕第三个月末与胎儿存活期之间会发生什么事呢？州在这个过程中对妇女健康的关切难道是逐步增加的么？“您提到，以孕期头三个月为期是相对主观武断的切入点，但是我并不这么认为，而且我也不想过多限制各州从孕期第三个月底到胎儿存活这段过渡时间中的利益”贝赞森认为，“鲍威尔大法官的观点同样有武断之嫌”他还是支持布莱克门之前的观点。

12月4日，布莱克门正式回函答复鲍威尔，他说，他仍然认为以怀孕头三个月为期比较合适，“如果关于存活能力的说法能够说服其他大法官，我也愿意接受它。”但是他对此持怀疑态度。“至于怀孕头三个月到胎儿存活这一期间，我认为可由各州根据医学结论去判断。”布莱克门总结道。

一周后，鲍威尔在审判席上传给布莱克门一张亲笔便签，上面说：“无论你是否提到‘存活能力’的问题，我都将加入你现在的意见。”鲍威尔还写道：“对我个人而言，存活能力之说确实是个更具逻辑力和说服力的观点，但也并非不可或缺。”

鲍威尔与布莱克门仅限于私下讨论。布莱克门最终还是决定就此事征求一下其他大法官的意见。1972年12月11日，他在提交大法官全体会议的备忘录中写道，存活能力的说法“当然有它合理的地方”“从逻辑和生物学方面，这种说法都有一定依据。在实践中也是一样。我敢肯定，许多孕妇，尤其是很多年轻女孩，要等到孕期第四个月，或者之后更久，才愿意面对怀孕这个事实。”布莱克门说他会“考虑重写这部分意见”但他不想因此令多数意见方的大法官改变主意。

道格拉斯很快用一句话回应，说他仍然坚持怀孕头三个月的标准。马歇尔与布伦南的看法则更为重要。“存活能力的说法更容易与州的利益联系在一起，”马歇尔说，现在的判决意见，可能被人解释为，州可以在孕妇怀孕满三个月后的任何时间内，“完全禁止堕胎”他建议将判决意见明确解释为，“孕妇怀孕满三个月至胎儿存活这段期间，州可以在考虑孕妇健康与安全的情况下，对堕胎行为进行适当管制”布伦南的提议与马歇尔差不多，但他建议布莱克门可以对州在什么时候可以进行堕胎管制说得更明白些。“我认真思考过。‘存活能力’这一概念更着眼于胎儿，而非孕妇。”布伦南说。“我们可以说，如果胎儿开始‘存活’，州当然有义务保护潜在的生命，州在这方面的立法也可以宽泛一些。”

伯格也做出了回应，但并非针对布莱克门的问题。相反，他说：“我花大力气‘钻研’了你的观点，但有件事我必须提醒你，你是不是应当考虑一下丈夫或未成年人的父母在这类问题中的‘权利’？”

布莱克门说，他将于年底传阅新的意见初稿，12月21日，他果然准时履诺。在判决意见中，他指出。在德州案件中，州介人堕胎管制的时间完全取决于怀孕进程。而州有两个“重要并且相对独立的”利益：其一，保护孕妇健康的利益；其二，保护胎儿潜在生命的利益。但在怀孕最初三个月，胎儿尚未成形，堕胎给孕妇带来的伤害，要小于整个怀孕以及生产过程给孕妇带来的潜在伤害。在此期间，堕胎的决定和施行“必须取决于孕妇主治医生的医学诊断”但是，一旦妊娠继续进行，承载各州利益的法律保护的侧重点就移转至胎儿利益，而非女性权利。在头三个月之后，各州可以对堕胎实施限制，但只是“以与母体健康相关的方式”最后，“在胎儿能够自然存活的阶段”各州可以限制乃至禁止堕胎，“为了保护母亲的生命或健康而必须进行的堕胎除外”。

在一个脚注里，布莱克门对伯格关注的父权问题做了说明。他认为，现在没必要考虑这个问题，因为无论是德州的案子，还是佐治亚州的案子，“没有人主张父权”。

判决意见将隐私权作为堕胎权的基础，与之前相比，并没有太大改动。涉及这类问题的只有四段，内容也有些语焉不详。“宪法并没有明确提及隐私权，”布莱克门开篇就指出了这一点，但是，最高法院既往先例承认对“隐私特定领域的保护”接着，他列举了14个判例的名称，即“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”、“艾森斯达特诉贝尔德案”和“洛文诉弗吉尼亚州案”布莱克门指出，没有必要硬要说宪法某一条文包含了隐私权，“我们可以从宪法第十四修正案中的个人自由中推导出隐私权的概念，也可以根据地区法院的判决，从第九修正案的未列举权利中找到这一权利，作为基本权利的隐私权范围之广，足以把妇女对于是否终止妊娠的决定权包括在内”。

道格拉斯、鲍威尔、布伦南、马歇尔和斯图尔特都毫无保留地加入了布莱克门的意见。怀特、伦奎斯特均表示要发表异议意见。现在就等着伯格表态了。他表示双方意见都有自己想加入的内容，正考虑如何分开表述。最高法院的圣诞休庭期结束后，各州议会也陆续开始议事。伯格的意见却迟迟未公布，布莱克门与其他大法官有点儿不耐烦了。“哈里，‘多伊案’、‘罗伊案’会在明天宣判么？”1973年1月16日，波特·斯图尔特在审判席上传给布莱克门一张便条。“谁知道呢？”布莱克门回了张纸条说，“我也不知道明天能不能宣判。他说他会写。我希望最迟能在22号，也就是下周一宣判。不能再拖了。”

收到这张纸条后，斯图尔特潦草批注道：“我完全同意。”

布莱克门越来越怀疑伯格是因为政治上的原因，故意搁置自己的判决意见。1月20日，这位首席大法官即将主持理查德·尼克松连任的宣誓仪式。作为尼克松提名的首位最高法院大法官，伯格也许不愿在此之前宣判堕胎案，而令总统难堪。1月18日，伯格终于递交了3页纸的协同意见，他在意见结尾写道：显然，最高法院不认为宪法有所谓“堕胎需求”。

尽管布莱克门内心有所怀疑，他还是就宣判内容咨询了伯格的意见。布莱克门意见原文中有句话：“我们尽可能寻求发现医疗组织和许多法院在堕胎问题上的态度转变……”伯格将这句话改为“我们无法不注意到……”在退给布莱克门的意见复本中，伯格写道：“我们不应该去寻求别人的态度转变！”布莱克门接受了他的修改建议。

1973年1月22日清晨，多蒂·布莱克门也在法庭旁听席上就坐。刘易斯·鲍威尔传给她一张手写字条，上面写道：“多蒂，哈里写下了具有历史意义的判决意见，我很荣幸能加入其中，他今天早上的宣判内容将精彩绝伦，很高兴你能莅临现场。”

在当天的“重要大事记”中，布莱克门写道：“堕胎案了结。约翰逊总统去世。”在许多报纸上，两件事的报导秩序完全相反，关于前总统去世的报导铺天盖地，完全遮蔽了来自最高法院的新闻。但是，天主教会可是在全神贯注关注此事。第二天，布莱克门简单记下：“堕胎攻击开始——三位红衣主教——梵蒂冈——罗切斯特发来电报！”梅奥诊所内部非常欢迎这一判决，那里的妇产科主任可是把德州法律告上法庭的人。

几天后，布莱克门与他的法官助理兰德尔·贝赞森一起飞往爱荷华州的锡达-瑞皮德斯，那里是贝赞森的家乡。布莱克门本打算在当地商会的一个餐会上演讲，却遭遇大批反堕胎者抗议。“被警戒！——警察保护。”这位大法官在当日“重要大事记”中记下此事。对哈里·布莱克门来说，人生的新阶段就这样开始了。