第五章 渐行渐远渐无书

1974年11月1日，圣诞假期到来前，大法官之间开始传阅首席大法官伯格的一份备忘录。他建议举行一个由大法官与最高法院全体职员参加的圣诞派对。至于时间，他认为，12月23日当然最为理想，但12月12日和19日貌似也不错。威廉·道格拉斯迅速回复，并将回复交其他大法官传阅。“亲爱的首席，”这份复函开头说，“最高法院的圣诞派对一向不错，不如今年连开三场好了，12月12日来个宁静的预热，12月19日逐渐升温，12月23日那场就让大家的热情彻底绽放！”。

这就是道格拉斯的个性：对厄尔·沃伦的这位继任者极尽嘲讽、挑畔之能事，毫不掩饰自己的蔑视之意。而且，嘲笑伯格那些因循守旧的条条框框，实在是太容易了。伯格总试图把这群个性各异，又非常难搞的老头儿们笼在一块儿，难免经常自取其辱。就以大法官们的生日为例，一旦有人过生日，伯格总喜欢把全体大法官召集到餐厅，开红酒祝寿，压根儿不在乎这些65岁或75岁的老人家是否有心情和大家一起庆祝生日。而且，一旦有人在夏季闭庭期过生日，就得等到新开庭期开始，全体大法官聚齐后，再举行生日宴会，伯格本人的生日就是9月17日，那天也是1879年费城制宪会议代表签署新宪法的日子。对于这类庆祝，伯格传给大家的备忘录通常是这样表述的：“所有在九月和十月过生日的人，我们将在9月29日，星期二的午餐会上为他们庆祝。”

年事已高的道格拉斯正变着法儿嘲笑首席大法官，但是，威廉·伦奎斯特却希望在增强大法官们的凝聚力方面有更多作为。伦奎斯特刚满50岁，是最高法院近十年来最年轻的成员。他从未当过法官，又错过了成为司法部长的机会，最高法院大法官们之间相对孤立，又略带疏离的人际交往方式，也让他很不适应。他打算寻找机会，活跃最高法院内的社交生活，至少让气氛稍微轻松一些。比如，1972年开庭期末，伦奎斯特通知所有同僚，说他在办公室的故纸堆里，翻出一篇名为“致一位英年早逝的法官助理”（To a Law Clerk Dying Young)的诗稿。他说，诗的作者“名叫施梅克曼，又或施摩克曼（字迹不清，不太好认）显然曾是这里一名法官助理。”伦奎斯特认为这首诗“情真意切，令人动容”颇“适合在聚会时公开朗诵”(当然，没有记录证明最高法院后来举行过这么一场诗歌朗诵会，也无法证明这首诗确实存在过。

第二年，伦奎斯特撰写的一则备忘录又开始在大法官之间传阅，他提出了更多具有创新价值的提议。其中一项，是在每天言词辩论结束后，空出一段“咖啡时间”供大法官和他们的法官助理交流感情。“我认为，听完一天的言词辩论，如果大家拖着疲惫的身躯，直接蹒跚踱回办公室，未免显得垂头丧气，有伤士气。”伦奎斯特写道。他同时抱怨大法官们的餐厅“虽然奢华典雅、古色古香，却给人一种阴郁沉闷的感觉”伯格对伦奎斯特的提议并不热情，因为每个人都很忙，没人挪得出喝咖啡的时间。“我个人只可能在那儿待一会儿，或者不参加，只有这两种可能。”伯格在写给伦奎斯特的信函内还附带了一句：“我与自己的法官助理每两周一次的聚餐，现在很难腾出时间参加了。”

圣诞派对给了伦奎斯特一个新的机会。“我搜集了些讽刺喜剧，或许可以在圣诞派对上表演。”他用备忘录通知其他大法官。“可以找几个人来模仿最高法院几位资深成员：首席、道格拉斯和布伦南。”他说将会找几名法官助理来表演，但也补充道：“如果大家觉得这样不太合适，就当我什么也没说。”

那天的派对到底上演了什么节目，目前已无据可查。不过，至少有两位资深大法官被伦奎斯特的提议逗乐了。“如果您打算找几个人来模仿三位资深成员，我当然不会反对，”道格拉斯对他说，“我惟一的要求是，如果你们由此联想到什么个性上的缺点，最好归咎于其他二位。”信末，他还特意添了句话：“根据我对宪法第一修正案的理解，您享受绝对的豁免权。”布伦南的回复是：“我经常接触这类案件，所以，我完全赞同道格拉斯兄对圣诞短剧的意见。当然，也包括所有缺点归于其他二位这一点。”

大法官们在台下的刻板正统，与他们在审判席上的不拘小节，形成了鲜明对比。最高法院每天要进行4个小时的言词辩论，从上午10点到下午3点，中间只有1个小时的午餐时间。在审判席上，大法官们只好通过互相传纸条来自娱自乐，讨论话题形形色色，既有案情进展，又含社稷民生。一天的时间如此漫长，并非每场辩论都能引人入胜，大法官们偶尔难免分神。“比尔一你今天安静得可怕！没什么事儿吧？”布莱克门问布伦南。“我只是觉得很无聊，之前那场辩论实在糟糕透顶。”布伦南答道。

布莱克门收藏着这些小纸条。它们多是从印有最高法院抬头的便签本上扯下，上面有大法官们的潦草字迹，反映了最高法院的生活点滴。“你想做我这份工作么？”伯格在传给布莱克门的便签纸上，写下这样几个大字。那是1974年初，伯格刚刚在法庭上被气得暴跳如雷。

1973年，最高法院开庭审理一起性别歧视案，道格拉斯传来一张纸条，上面写有对简·皮克尔的评价。皮克尔是一位女教师的律师，挑战的是某校区拒绝支付女教师分娩期间薪水的政策。道格拉斯的纸条上写着：“您觉得应如何改善这位女士的处境——比如该去哪儿吃饭？”1973年10月，波特·斯图尔特钟爱的“辛辛那提红人队”在大联盟比赛中输给了“纽约大都会队”他的法官助理递给他一张纸条，他浏览完后又传给布莱克门，上面写着：“副总统阿格纽辞职！大都会2:0胜红人。”

布莱克门通过做笔记，保持自己对庭审的注意力，笔记内容简明扼要，几乎没什么废话。他会用一支普通铅笔，记下律师发言的关键词、要点或概念。有时会用绿色圆珠笔记下自己的看法。“咱们开始吧！”1977年，当关于平权措施的“加州大学董事会诉巴基案”(Regents of the Universify of California v.Bakke)开审时，他写下上面那段话。

他有时会依据不同标准，给律师们的表现打分：有时用字母评分，有时用数字评分，如1-10分，又或1-100分。他偶尔会在开庭时简单记下出庭律师的样貌，通常没什么好话，一些记录只是为方便记忆，不适合公开。“好舔手指。”他偶尔会这么描述一位律师。有时，他会简单记下“秃顶”或“长发”“巴基案”中，出庭辩论的哈佛法学院教授阿奇博尔德·考克斯担任过首席政府律师，布莱克门对他的描述是：“听力不行，过分殷勤。”只给了考克斯80分。他给出的最高分之一，是针对耶鲁法学院教授亚历山大·比克尔的表现，后者代表《纽约时报》参加了“五角大楼文件案”的庭审。比克尔得到了“A-”的评价，甚至被布莱克门用“可爱”形容，尽管布莱克门在这起案件中，并没有支持媒体一方。来最高法院出庭的女性不多，布莱克门通常会记下她们的装扮。“白裙、有活力、好姑娘。”他这么形容佐治亚州助理司法总长多萝西·托特·比斯利，后者代表佐治亚州出席了“弗曼诉佐治亚州案”(Furman v.Georgia)的庭审。法学教授露丝·巴德·金斯伯格第一次代表美国公民自由联盟在最高法院出庭时，布莱克门评价她“非常精确”到她第五次出庭时，金斯伯格已算最高法院的“熟面孔”了，布莱克门记下的是：“红色裙装出场。”

布莱克门不太喜欢其他大法官在审判席上窃窃私语，布伦南与怀特就经常这么干。有一次，布莱克门传了张纸条给伯格，威胁说要退出庭审，因为“我一整天都得在喧闹嘈杂声中听审，3个小时里，这种杂音一直持续不断。”伯格回复说，他会给不守规矩者发份备忘录谈谈此事，但没有证据表明他后来这么做过。邻座的伦奎斯特很同情布莱克门，试图提出一些有用的建议。他曾写过一张纸条，回应布莱克门的抱怨，上面说：“您可以选择合适时机对律师说，你能说大声点儿么，我听不清，我们审判席上正有些内部讨论，我认为这么说没有什么不合适的。”还有一次，伦奎斯特尝试着解释布伦南的行为：“有些辩论确实很无聊，我想，比尔在开庭前，就已经知道该怎么投票了。但他还是应该消停一点儿（像拜伦那样）不要影响别人听审，更别给律师留下无礼的印象。您认为适时提醒一下他们会不会好一点儿？”尽管布莱克门抱怨了好多年，还留下过写有“这真是一个粗鄙无礼的法庭”字样的纸条，但他从未和那几位不守规矩的法官起过冲突。

1970年代初，最高法院一年审理140起案件，与过去十年每年不到100起的案件数量相比，效率显然大幅提升。（最近几年，最高法院每个开庭期只审理70至75起案件。尽管道格拉斯常抱怨活儿不够做，但绝大多数大法官都有些不堪重负。布莱克门每天早上7点来到最高法院，在咖啡厅与法官助理共进早餐，他总是点一份炒鸡蛋、两片葡萄干吐司。他一般会在法院待到晚上7点，经常一个人在最高法院图书馆留给大法官们的房间工作，走时还会带满公文包文件回家。1972年，鲍威尔提出一项机制革新的建议：每位大法官派出他们的法官助理，对数以千计的调卷复审令申请进行审查、遴选，这就是后来大名鼎鼎的“调卷池”（Cert Pool)0布莱克门是最早加入这项工作的大法官之一，而且，他会像其他大法官一样，要求助理在他办公室内再审查一次调卷复审令申请。他会亲自审阅助理们的工作，不仅会订正拼写或标点符号中的错误，对意见草稿中援引文章的准确性，也会一一悉心校正。很少有大法官像他这么细致认真。

不只是工作节奏，这一时期，待审案件表上的案件种类也形形色色，令人眼花缭乱。1974年2月某周，最高法院宣判了4起案件，判决意见加起来共有307页。其中，布莱克门撰写了3份多数方意见：一件涉及《信息自由法》（“复议委员会诉班纳克拉夫特制衣公司案”［Renegotiation Board v.Bannercrqft Clothing Co.,Inc.］)一件关系到印第安人居住区内的福利政策（“莫顿诉鲁伊兹案”还有一件涉及州界争议（“密西西比州诉阿肯色州案”［Mississippi v.Arkansas］)。第一起案件以5票对4票定案，第二起为一致裁决，第三起案件的结果激怒了道格拉斯，只有他一人发布了异议意见。在第一起案件中，与布莱克门共同处于多数方者，几乎包含了最高法院各种意识形态的代表人物，他们是伯格、布伦南、怀特、伦奎斯特。

事实上，新任大法官将会发现，最高法院内部很容易形成松散的组合，在另一个案子中，九人很可能又形成另一种组合，完全视不同议题而定。以为对手会骤然消失，或想当然地以为所有人都会成为自己的盟友，都是极端愚蠢的想法。由于同时需要解决许多起案件，在同一时间段，一位同事可以是对手，也可能是盟友。

比如说，布莱克门忙着处理“罗伊诉韦德案”时，他还在写一起破产案的多数意见，这也是他后来最为著名的意见之一。在这起名为“美国诉卡拉斯案”(Unite States v.Kras)的案件中，多数方五位成员中，怀特与伦奎斯特是“罗伊案”中的异议方，少数方四名成员在堕胎案中，都是布莱克门坚定的盟友，他们分别是道格拉斯、布伦南、斯图尔特和马歇尔。本案的法律争议在于，联邦法律要求申请破产者必须交纳50元诉讼费，即使申请者穷困潦倒，也不得豁免，这样的法律是否违反宪法正当程序条款或平等保护条款？罗伯特·卡拉斯靠领取失业救济金过活，还得养活自己的妻子、母亲以及三个孩子，其中一个孩子还患有胆囊纤维症。卡拉斯月收入只有366元，但负债髙达6000元，他希望能根据联邦破产制度，将这笔债务能一笔勾销，却被50元诉讼费挡在法院大门之外。他向这项不合理的收费制度发起挑战后，位于纽约的联邦地区法院支持了他的诉求，法官根据最高法院新近一则判例，宣布相关法律违宪。这则判例名为“博迪诉康涅狄格州案”(Boddie v.Connecticut)，最高法院在这起案件中裁定，康涅狄格州法院不得强制收取救济金领取者的离婚诉讼费用。

布莱克门认为，“从道义上讲，那些申请破产的人，应当为此支付费用”^卡拉斯原本可以选择以分期付款的方式付清破产诉讼费用，每周还1.28元，9个月即可付清，但是，他还是选择了上诉，以逃避支付破产诉讼费。他怀疑这起案件完全是民权律师们一手操纵的，通过煽起人们对原告的同情心，使对贫穷者的保护成为一项宪法权利。

庭审后举行的会议上，布莱克门发现鲍威尔也抱有这一疑虑。这就是“一起虚假诉讼”鲍威尔说道，卡拉斯一周少抽三包烟或者少看一场电影，就足够支付破产诉讼费用了。大法官们最终以5票对4票推翻了地区法院的判决，伯格指派布莱克门撰写判决意见。

起草多数意见时，布莱克门认为，很有必要解释一下，为什么破产案件诉讼费是符合宪法规定的。毕竟，最高法院在不到两年前，刚借“博迪诉康涅狄格州案”宣布离婚诉讼费违宪。他写道，州垄断了离婚决定权，但是，“债务人若想调整与债权人之间的法律关系，申请破产并非惟一途径”布莱克门援引了鲍威尔在会议上的发言，他说，卡拉斯完全可以支付这笔费用，他每周只用花“不到一部电影或略高于一到两包香烟的钱”分期付款就可以了。

拜伦·怀特是多数方大法官之一，他告诉布莱克门，这起案件根本不涉及对穷人的歧视，所以没必要再去讨论“博迪案”布莱克门不同意这一观点，他告诉怀特，既然下级法院是根据“博迪案”作出的判决，“我倾向于直面这一议题”怀特未被说服，声称要单独发布一份“意思比较相近”的协同意见，和布莱克门的多数意见商榷。随后，瑟古德·马歇尔传来一份语气强硬的异议意见。“某些人可能认为，每周省下两块钱根本算不上什么负担，”马歇尔写道，“一两包香烟对穷人们来说，不是家常便饭，而是奢侈享受，他们根本没钱去看电影。多数方居然认为人家每周都会干这些事。”斯图尔特和道格拉斯也提出异议意见。布伦南见这些意见都有自己赞同的地方，干脆在所有异议意见上都签了名。

怀特后来告诉布莱克门，“我决定还是不要发布‘卡拉斯案’的单独意见了，暂时加入你的意见吧。”对此，布莱克门内心颇为自得，他在怀特来信的背面写上：“我怀疑是瑟古德·马歇尔的意见促使拜伦·怀特这么做的。”

一年后，布莱克门收到爱德华·科尔曼一封信，这封信令他非常开心。科尔曼在“美国诉卡拉斯案”中，是政府一方的辩护律师，后来成为一名联邦法官。他在信中说，他当时也对卡拉斯到底有没有支付诉讼费的能力感到好奇。“1973年2月22日，判决一个月后，我发现卡拉斯先生一次性付清了全部诉讼费用。”科尔曼说。布莱克门回复道：“我对他能够支付这笔费用并不感到意外，我一直觉得这个案子有点儿不对劲儿，得知此事，或许可以缓解一下我为此遭受的批评。”其实，布莱克门最在意的批评，来自道格拉斯新近出版的回忆录《到东部去，小伙子》(Go East,Young Man)，作者援引了波特·斯图尔特对“卡拉斯案”的评价：“我从来不敢想象，在我有生之年，最高法院居然会认定一个人有可能穷到无法从破产制度中受益的地步。”

布莱克门将科尔曼的信转给斯图尔特与道格拉斯传阅。“我们很少对一个案子跟进到底。”他在信封上写道，“因为你们在这起案件中的意见令我非常为难（波特的异议意见，引自比尔新书第175页）我想你们或许有兴趣知道，这位卡拉斯先生在我们宣判六周后，以现金支付了50元诉讼费，一次付清。”布莱克门最后说：“事实就是这样。”

不久之后，类似情形又在其他议题中出现：堕胎。“罗伊诉韦德案”宣判后，堕胎案络绎不绝，陆续涌入最高法院。1976年，最高法院在“密苏里州亲子规划中心诉丹弗斯案”(Planned Paremthood of Missouri v.Danforth)中，推翻了密苏里州的一部法律。这部法律要求已婚妇女堕胎之前，必须取得丈夫的书面同意，前提是堕胎手术与挽救她们的生命无关。“罗伊案”与“多伊案”审理期间，伯格总反复强调丈夫在堕胎中的作用，所以，在这起案件中，他加人了怀特和伦奎斯特的异议意见，布莱克门在多数意见中写道，尽管一位“尽职尽责、爱护妻子的丈夫”在女性怀孕期间至关重要，但是，“身怀六甲的女性，是受到怀孕直接影响的人，在妇女权益与丈夫权利间衡量，自然应偏重前者”。

“丹弗斯案”之后，本开庭期又有3起堕胎案诉至最高法院，类型也迥然不同。这次的问题不在于州管制堕胎能够到什么程度，而是当女性无法承担堕胎费用时，州是否应代为支付。3起案件切入点各不相同。“碧昂诉多伊案”(Beal v.Doe)涉及对联邦医疗法的解释，即州是否有义务在非治疗所需的情况下，为一位贫穷女性支付堕胎费用。“波伊尔克诉多伊案”(Poelker v.Doe)则与圣路易斯市立医院有关，这家医院拒绝为贫穷女性提供堕胎服务。“马赫尔诉罗伊案”(Maher v.Roe)被布莱克门认为是3起案件里最为重要的一宗，涉及的宪法问题是，州——这里指康涅狄格州，在没有法律强制要求的前提下，是否必须将堕胎作为一项医疗福利，提供给贫穷女性。在这3起案件里，下级法院的判决都有利于贫穷女性。为1977年1月初进行的庭审做准备期间，布莱克门写道，很明显，各州对如何进行社会福利方面的支出，有它们自己的考虑。但是，康捏狄格州拒绝支付堕胎费用的行为是违法的。事实上，“州总是拐弯抹角地去做那些‘罗伊案’直接禁止之事。”州向来认为，贫穷女性轻易就能筹到堕胎的钱，这种想法“毫无诚意，虚伪不堪”。

3起案件中，布莱克门都位于少数方。他在“罗伊诉韦德案”中的盟友威廉·道格拉斯，已因中风而于1975年11月退休，来自芝加哥的联邦上诉法院法官约翰·保罗·斯蒂文斯递补了他的席位。斯蒂文斯对堕胎问题的立场并不明确，但他在这3起案件中，都支持推翻下级法院判决。在讨论康涅狄格州案件时，斯蒂文斯说，“重要的不是否定‘罗伊案’判决”如果有一类女性，如贫穷女性，无法获得堕胎服务的话，“‘罗伊案’的影响将被蚕食殆尽”但是，“州有权”不鼓励堕胎，“而‘罗伊案’判决也承认这一点”。

波特·斯图尔特虽然也是布莱克门在“罗伊案”中的强大盟友，这次却临阵倒戈。斯图尔特认为，“罗伊案”的确将堕胎界定为公民的宪法权利，但判决并没有把资助堕胎作为各州之义务。此外，“宪法允许州维持鼓励生育、不提倡堕胎的政策”“罗伊案”中的另一位盟友，刘易斯·鲍威尔认为，本案涉及的宪法议题确实“很难处理”但与之前的案件有明显不同。“‘罗伊案’牵涉到剥夺权利与刑事处罚，”他说，“本案不涉及权利禁止。我们在‘罗伊案’中已经把宪法对权力的解释发挥到了极致。州有权倡导挽救生命。”鲍威尔进一步指出，最高法院如果执意将堕胎视为宪法权利，人们将“很难看到这条路的尽头”“我们可曾资助过迁徙权？或者言论自由权？”他问道。伯格的变卦纯属意料之中。他认为，州当然不能禁止堕胎，但这并不意味着州必须为堕胎买单。一开始，伯格打算维持下级法院在圣路易斯医院案件中的判决。布莱克门对他的立场深表怀疑，他在讨论“波伊尔克诉多伊案”时，在笔记上写下：“我猜，他会改主意的。”两周后，伯格果然宣布变卦：“深入阅卷后，我决定投票推翻原判。”

布伦南、马歇尔与布莱克门持同一立场，在3起案件中都持异议意见。布莱克门在“碧昂诉多伊案”异议意见附加的脚注，同时适用于这3起案件。在他所有关于堕胎的判决意见中，这几段话最为集中地囊括了布莱克门对女性寻求堕胎，却窘迫无助的境况之描述。“正如最高法院在3起案件的判决中所提到的，那些女性家境贫寒、窘迫无助”他说，“而最高法院的判决却蕴含着这样一种居高临下的生硬逻辑，那就是，这些女人可以到别的地方去堕胎。这一结论毫无诚意，更令人担忧。就好像在说‘没有面包，就让她们去吃蛋糕吧’。”他继续写道，“最高法院似乎忽视了或是不愿直面真实存在的另一个世界，以至于贫困滋生出的癌变继续蔓延生长。而对把宪法看作是为全民服务的正义武器的人们来说，最高法院的表现令他们伤恸不已。我们只有坚持宪法的公平公正，才能真正改善贫困人群的生活境遇”。

整个1970年代，死刑都是最高法院疲于应对的重要议题。布莱克门在第八巡回上诉法院时预见到的激烈对峙，于1971年秋天悄然而至。这一时期，大量挑战佐治亚州、德州、加州死刑法律的案件诉至最高法院。最高法院不得不考虑是否受理这些案件，“艾肯诉加州案”(Aikens v.California)成为首选。1971年9月，布莱克门在审前备忘录中写道：“任何刑罚的设置，包括死刑，都是立法机关，而非司法机构决定之事。”“当然，最高法院若想指出这是立法政策议题，而不是与宪法第八修正案相关的议题，是非常容易的事。有人或许会说，最高法院这么做是怯懦之举。但我认为，无论怎样，这么做才是合理选择。我怀疑我们是否已做好准备，废除叛国罪与间谍罪的死刑，如果我们要完全废除死刑，未来将陷入重大的逻辑困境。”

1972年1月17日，“艾肯案”与来自佐治亚州、德州的案件同期开庭。在此期间，布莱克门从个人情感上，对死刑仍秉承反对态度，但身为法官，又不得不持相反立场。他在审前备忘录中写道：“如果我是立法者，我会投票反对死刑。然而，这并不表示，各州按照常理判断，决定处决触犯叛国罪或故意杀人罪等严重犯罪者，就违反了宪法第八修正案。我个人不赞成这样的政策，但是我不能废除它，至少从宪法层面上看是这样”。

“艾肯案”宣判前，加州最髙法院废除了该州死刑法律，新判决溯及在押死囚，“艾肯案”随即失去审理意义。如此一来，来自佐治亚州的“弗曼诉佐治亚州案”（Fumwm v.Georgia)便成为检验最高法院死刑立场的案件。1972年6月29日，最高法院作出了有利于在押死囚威廉·亨利·弗曼的判决，废除了全国的死刑法律。道格拉斯、布伦南、斯图尔特、怀特和马歇尔都认为死刑，至少是现行死刑执行模式，违反了“禁止残忍与异常刑罚”的宪法第八修正案。这一结果也令布莱克门如释重负，他本以为又会是自己投下关键性一票。

在异议意见中，他仍然无视伯格上一开庭期给他的建议：别流露太多个人情感。布莱克门的意见开门见山：“这类案件总带给我酷刑般的精神煎熬，我极为憎恶死刑，因为它意味着无法忍受的生理痛苦，我甚至害怕用自己有限的理性进行道德判断。”他说，如果他是立法者或一名州长，他将强烈反对死刑，但是，“尽管我个人对判决结果感到欣喜，我仍然认为，基于历史、法律甚至宪法，最高法院现在的做法是一种以宪法第八修正案为掩盖的司法越权行为。司法机构不该介入这一议题。”上述意见传阅过程中，布莱克门收到刘易斯·鲍威尔传来的一张表示支持的字条。鲍威尔是在6个月前，也就是1972年1月才加入最高法院的。这张字条展现了鲍威尔圆滑的处世技巧，在漫长的职业生涯中，他一直深谙此道。这位新任大法官解释道，他仍会发布自己的异议意见。“在这些死刑案件中，我之所以未加人您的意见，只是因为您过于明显的个人风格。您也知道，我一直很钦佩您颇具说服力的文风。”

长期困扰最高法院的死刑议题，由“弗曼诉佐治亚州案”揭开了新篇章。37个州的死刑法律被“弗曼案”判决宣布无效，不过，其中35个州在两年之内，按照最高法院的要求通过了新的法律。新法限制了陪审团的自由裁量权，防止死刑判决因缺乏明确标准而显得过于主观。截至1975年，当最高法院同意受理挑战佐治亚州、佛罗里达州、德州、北卡罗来纳州和路易斯安那州关于死刑新法的案件时，全国已有数百人被根据修订后的法律打人死牢。

最高法院将“克雷格诉佐治亚州案”(Gregg v.Georgia)作为牵头案件。佐治亚州新通过的死刑法律，采用了各州通行的模式，规定了10种“加重情形”（aggravating circumstances)。陪审团必须在超越合理怀疑的前提下，证明至少有一种“加重情形”出现，才能够对被告判处死刑。“加重情形”包括谋财害命、杀害警察或法官、谋杀多人或谋杀手段特别残忍。陪审团也可以在以上情形和任何减刑情节之间量刑，如果没有找到任何减刑细节，陪审团也可以酌情对被告从轻发落。死刑一审判决将自动上诉至佐治亚州最高法院。更高层级的法院必须确认，与普通谋杀案相比，相关判决并非量刑不当。

在“克雷格诉佐治亚州案”中，最高法院有七位大法官支持了佐治亚州的死刑法，布伦南与马歇尔持异议意见，但是，1976年7月2日宣判时，法院并未形成单一的多数意见。斯图尔特、鲍威尔、斯蒂文斯意见一致，怀特、伯格、伦奎斯特则加人另一意见。布莱克门草拟了一份单独意见，就像他在“弗曼案”中的异议意见一样，他说，如果他是一名立法者或美国国会成员，他或许会乐于接受挑战者对死刑的质疑，但是，他仍然相信，法官无权否定多数州的选择。不过，他最终还是决定不出具这份意见。既然已在“弗曼诉佐治亚州案”中表达过上述意见，没必要再絮絮叨叨说上一次。他最终只发表了一句话声明：“我赞成此判。”

死刑案令布莱克门很不开心，但在1970年代中期，终于有案子能令他心满意足了。布莱克门在自己的“重要大事记”中，特别提到一起案件。1974年的“赫德尔斯顿诉美国案”(Huddleston v.United States)，涉及联邦枪支法的解释争议。这起案件的结果并不重要，但让布莱克门非常吃惊的是，此案的投票形势，居然从5票对4票变成了8票对1票，只有道格拉斯一人持异议意见。本案的争议在于，既然法律规定“从合法售枪者处获得枪支时”伪造声明属于犯罪行为，那么这条法律是否可以适用从当铺赎回自己典当的枪支的行为？威廉·赫德尔斯顿曾将属于妻子的三枝来复枪典当，但是，当他打算赎回这些枪支时，拥有联邦售枪许可证的店主要求他填写“枪支购买记录”填写内容包括他是否曾被判处过一年以上监禁。赫德尔斯顿当然没有承认，但事实上，6年前，他曾因出具空头支票而被判刑，在加州，这类罪行最高可判处14年监禁。赫德尔斯顿随即因出具虚假声明而被指控，他上诉称，国会立法只规定当事人在“购买”枪支时出具虚假声明违法，但自己是“赎回”枪支，即使有虚假声明，也不是犯罪行为。

在审前备忘录中，布莱克门指出，法律并非一个“释义范本”国会的立法目的，显然是为涵盖所有形式的枪支流通，而且国会也有权采取这样的限制行为。所以，被告人的上诉完全是“多此一举”但是，有四位大法官不同意上述看法。庭审之后，道格拉斯、斯图尔特、伦奎斯特和鲍威尔都投票赞成撤销对赫德尔斯顿的定罪。

伯格仍然指定布莱克门撰写多数意见，意见草稿于1974年3月7日开始传阅。斯图尔特迅速放弃了撰写异议意见的想法。“我认为您的意见考虑周全，很具说服力。”斯图尔特在信中对布莱克门说。鲍威尔也表达了类似信息：“尽管我的投票立场与您相反，但是，我已被您深思熟虑的完美意见说服，决定加入您这一方。”伦奎斯特也选择加人。8票对1票的判决意见于3月26日公布。

布莱克门对宪法最为重要，最为持久的一项影响，也在这一时期产生。这次的议题与广告相关，由于长期被最高法院视为“商业言论”广告很难得到宪法第一修正案的保护。1972年，美国公民自由联盟代表弗吉尼亚州一位报社编辑，向最高法院提起上诉。这位名叫杰弗里·比奇洛的编辑在《弗吉尼亚周报》上刊登了一则堕胎广告：“不想怀孕？——让我们帮助你！”承诺“以低廉价格，快捷提供可靠诊所”弗州政府随即起诉了比奇洛，理由是，弗州刑事法律禁止以演说、广告或“任何其他方式”“鼓励或怂恿他人堕胎”比奇洛被定罪，并处以500元罚金。弗州最高法院维持原判，驳回了比奇洛主张的宪法第一修正案权利，因为“州有权立法禁止商业广告言论”

比奇洛上诉至最高法院时，“罗伊诉韦德案”仍悬而未决，法院暂时将此案押后。“罗伊案”宣判后，弗州堕胎合法化，大法官们将此案发回弗州最高法院重审。但是，由于“罗伊案”和“多伊案”均未提到广告言论，弗州最高法院仍然维持有罪判决，比奇洛只好再次上诉到最高法院。

布莱克门非常同情比奇洛的遭遇。这个案子很“简单”他在审前备忘录中写道，“究其实质，商业言论并不比其他言论低下。”然而，根据最高法院既往先例，在受宪法第一修正案保障的各类言论中，商业言论明显处于较低层级。布莱克门草拟的意见初稿，打算推翻上述先例。宪法第一修正案“应当阻止州禁止一项产品或一种行为的广告，如果这些产品或行为本身合法”他写道。不实广告或误导性广告当然应严格管制，“这倒不是因为其商业性或营利目的，而是为防止商业损害，毕竟，无规范则无交易。”他写道，他将投票“推翻原判，而且从最广泛含义上处理此案”

1974年12月18日，大法官们开会讨论这起案件。惟有伦奎斯特和怀特二人支持维持定罪判决。弗州最高法院的判决将被推翻，伯格指定布莱克门撰写多数意见。但是，到了12月30日，伯格给布莱克门送去一份标明是“私人信函”的信件。“我投入更多精力，重新考虑了此案，打算改变之前的立场，”伯格写道，“如果，我想我们都会认同这一点，一州有权禁止刊登医疗服务广告，尤其是医生之外的人所为，那么，为什么就不能容许他们限制刊登一种更为特别的医疗服务广告呢？更何况这种医疗服务与传统的扁桃体切除手术、阑尾切除手术或毛发移植手术相比，与公共利益的联系更为密切呢？”伯格说，他现在考虑维持原判，“狭义上一州应当有权力限制医疗服务的广告，至少针对弗州的执业医生是这样的。让我们好好讨论一下吧。”

没有任何记录证明二人讨论过这项议题。1975年5月7日，布莱克门传阅了他草拟的意见初稿。次日，马歇尔、鲍威尔、斯图尔特和布伦南加人了这一意见。布伦南告诉他：“我认为，您非常出色地处理了这起案件中的棘手问题，我很荣幸能加人这份意见。”伯格与道格拉斯则在一个月之后才选择加人。

毫无疑问，布莱克门对“比奇洛诉弗州案”(Bigelow v.Virgi—一开始就很上心，毕竟此案与堕胎有莫大关联。1975年6月15日，“比奇洛案”正式宣判，商业广告开始受宪法第一修正案保护。新开庭期伊始，另一起来自弗州的类似案件也来到最高法院。此案挑战的是弗州一部法律，这部法律禁止药剂师就处方药价格做任何广告。如果药剂师胆敢做这类广告，将被弗州制药委员会吊销执照。一个消费者组织向该法发起挑战，因为一旦药剂师无法传递有用的价格信息，药价必然居高不下，受损害的只会是消费者。位于里士满的联邦地方法院宣布州法违宪，州继续提起上诉。

1975年11月10日，布莱克门在审前备忘录中谈到了这起名为“弗州制药委员会诉弗州公民消费者委员会案”(Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council)的案件。他认为，这起案件不过是“比奇洛案”的进一步延伸。“‘比奇洛案’强调的是公众接受信息的权利，”他写道，“在这起案件中，普通民众的利益在于了解药品价格，消费者的利益在于藉此选择在何处购买药品，医生的利益在于开药之前，知道药品的真实成本。”最后，他提出：“处理此案一点儿也不困难，‘比奇洛案’提出的原则完全可以原样照搬，州法必须被推翻。”

此案的多数意见仍由布莱克门撰写。其他大法官中，鲍威尔关心的是，如此一来，是否意味着所有专业服务领域的广告都将放开。“下一步，所有传统专业领域都将向商业广告开放：医疗或法律。”1976年3月，鲍威尔在给布莱克门的反馈意见中写道。他认为，尽管配药也是一门专业，“而且并非不重要”但是，药剂师职业与医生或律师还是有“显著不同”“今天，药剂师的传统业务，不过是把药片从大药瓶放入小药瓶。”鲍威尔写道。他强调，医生和律师“并不从事标准化生产，而是提供多元化的专业服务”布莱克门欣然接受了鲍威尔的提议，并将之转化为判决意见中的脚注25。1976年3月24日宣判时，伦奎斯特是惟一的异议者。那年三月，伦奎斯特递给布莱克门一张手写字条，宣布自己将发布异议意见，他说：“必须向您致敬的是，我实在想不出比您更好的理由，来支持您持有的立场。”伦奎斯特还在信末附注：“您无须引述我的观点。”

鲍威尔的顾虑很快在现实中应验。仅仅几个月后，一起关于律师广告的案件就诉至最高法院。亚利桑那州凤凰城的两位年轻律师，约翰·贝茨和范·奥斯廷，是当地法律援助协会的同事，两人合伙开了一家法律事务所，打算以合理价位，为本地中产阶层提供法律服务。这些中产阶层往往支付不起高额律师费用，却又够不上享受法律援助的资格。两位律师公然挑战亚利桑那州律师协会关于律师不得发布广告的禁令，在《亚利桑那共和报》上刊登了一则商业广告，承诺将提供“非常合理的价位”并直接列出收费标准：协议离婚175元、姓名变更95元、办理收养225元。当地律协见到广告后，立即对二人施以惩戒，要求他们各自停业一周。亚利桑那州最高法院根据布莱克门在“弗州制药委员会案”意见中的脚注25，宣布律师广告不受宪法第一修正案的保护。

布莱克门并不认为药品价格广告与提供法律服务的价格广告有什么实质性区别。“可以任其发展。”1977年，他在审前备忘录中写道。他在“贝茨诉亚利桑那州律师协会案”(Bates v.State Bar of Arizona)的意见中，已经列举这样的限制性条款：如果第一修正案只保护“忠实描述服务内容的传统法律服务广告”那些对法律服务品质的强调也容易对他人形成误导。但是，布莱克门当时的判决并未涉及招揽客户，相关细节留给州律师协会去规范。伯格、斯图尔特、伦奎斯特和鲍威尔都持相反观点。伯格甚至预言，本案判决“将导致更多问题，比它预先打算解决的难题还要多得。”

伯格仍未放弃他对律师广告的反对态度。一年后，最高法院1978年开庭期即将开始之际，他将一封信的复印件交全体大法官传阅。这封信的作者，是海军上将海曼·里科弗。他告诉伯格，海军法律顾问办公室的一位离职律师最近在《华尔街日报》上刊登了一则广告，承诺提供“承包工程以及任何对抗美国政府的法律服务”。

“一个政府律师离职之后，就迅速怂恿他人兴讼，对抗自己的老东家，简直是种骇人听闻的行为。”里科弗对伯格说。伯格未加任何评论，只是把这封信转交其他大法官传阅，并提醒大家注意“这件有趣的事情”。

仅在一年前，布莱克门和伯格还没想到他俩会对同一件事情，抱有如此不同的想法。路易斯·鲍威尔会在失利后认赌服输，但伯格却是个固执的人，他会继续钻牛角尖，用各种方式宣扬律师广告的危害性。布莱克门也一如既往，继续坚守立场，桿卫本人观点。这种悄然发生的变化，现在已日益明显，两位老友的关系，已开始渐行渐远。