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第六章 大风暴纷至沓来

哈里·布莱克门与沃伦·伯格间的微妙关系,随着开庭期的更迭,变得日趋紧张。他们之间,似乎已不存在任何理性讨论的基础,更别说化解二人的立场分歧了。到1980年代,两人嫌隙日生,渐至无法调和的境地。多年后,布莱克门承认,1974年夏天,当最高法院因“水门事件”陷入内部危机时,两人持续多年的友谊终告完结。

布莱克门本人对尼克松政府在道德上的彻底破产深表惊愕。1973年8月,在华盛顿举行的美国律师协会年会早餐祷告中,他刻意以《尼希米记》(Ne—)为祷文,毫不隐晦自己借古喻今的意图。公元前446年,先知尼希米从巴比伦流放归来,发现耶路撒冷已经成了一片废墟。掀开“水门事件的棺罩”布莱克门告诉听众,“大家会发现时代没什么变化”他补充道:“令我们感伤的是,貌似牢固的政府架构,如今却即将崩解。究竟谁会取得先机呢,借用林肯的话,是‘我们本性中更好的天使还是远比这些糟糕的事物呢?’”

律协年会之后那11个月发生的事情,令人们更加失望。首先,尼克松在1973年10月底发动了“周六夜间大屠杀”(Saturday Night Massacre),解除了“水门事件”特别检察官阿奇博尔德·考克斯的职务,并拒绝交出考克斯索取的白宫录音带。(这些正是证明尼克松妨碍司法,掩盖“水门事件”真相的证据。另一位特别检察官里昂·贾沃斯基继续要求白宫交出录音带,总统则以行政豁免权为由拒不从命。联邦地区法院法官约翰·斯里卡干脆发出强制令,要求白宫将64盘录音带作为呈堂证供,但总统仍公然抗令。为提高效率,最高法院直接从地区法院接手此案,并于1974年7月8日听取了言词辩论。威廉·伦奎斯特因为曾经是尼克松政府内阁成员,主动申请回避。

庭审次日召开了内部会议。会前,大法官们内心都很清楚,总统的命运,乃至整个国家的命运,已掌握在他们手中。

尽管八位大法官对如何处理这起案件思路迥异,但大家一致认为,总统主张的行政豁免权不能成立,他必须交出所有的录音带。伯格决定亲自撰写判决意见,并承诺7月15日完稿。很快,他开始逐章将初稿送同事们传阅,并附言称:“我欢迎——其实是邀请——您发表高见。”刘易斯·鲍威尔和波特·斯图尔特认为初稿的分析部分较为薄弱,试图寻求更妥当的替代方案。伯格所拟初稿的事实陈述部分(判决意见会在开篇简单、概括地陈述案件事实与法律争议)不仅不够精确,还有断章取义、混淆真相之嫌。鲍威尔与斯图尔特希望布莱克门就事实陈述部分重写一份“修正稿”后者迅速拿出一份言简意赅、直截了当的初稿。

尽管在附言中说了客气话,但当伯格发现自己起草的判决意见的核心部分已由别人代劳时,意外之余,也很有几分不快。布莱克门7月12日附在初稿上的那封信,令他非常不安。

亲爱的首席:

您在7月10日的信中,诚挚邀请大家提出建议。据此,我对事实陈述部分提出了一些修改意见,并呈您参考。

请相信我,这么做只是基于合作精神,并无批评之意。我非常体谅我们所有人正承受的压力。

由衷诚挚地,哈里

收到布莱克门的初稿后,斯图尔特迅速给伯格发去一份备忘录,并将复本抄送其他大法官,他将初稿称为一份“完美精炼之作”这份备忘录是一个明确信号,意味着“布莱克门版”的意见将成为最高法院意见的一部分,7月24日,“美国诉尼克松案”(United States v.Nixon)宣判,至少从形式上给外人的感觉是,判决由伯格一人起草。这一天,布莱克门的秘书转来一则他的小女儿的留言:“苏西来电说:‘谢谢。’”

多年后,布莱克门谈到此事对沃伦·伯格的打击。“那一定是他职业生涯中最难捱的一个夏天,”他回忆道,“怨恨与误解不期而至。”伯格对那个夏天发生的事“一直怀恨在心”尤其是布莱克门,居然与他人联手,试图从伯格手中拿走此案。“从那以后,我们俩就正式分道扬镳了,”布莱克门说,“我太了解沃伦·伯格了,在某些方面,我比他本人更要了解他。”

布莱克门的这番话,默认了两人的友谊已近完结。出于谨慎,又或情感方面的考虑,他并未多言。后来,再有人公开问及他对伯格生活或事业方面的评价,他总会用怀旧的口吻竭力褒奖其成就。事实上,如果回溯至代顿的布拉夫年代,乃至上诉法院时光,他对两人绵延数十年的友情,确实有缅怀之意。更重要的是,大法官们向来把最高法院视为一个大家庭,作为一名绅士,布莱克门当然不会自曝家丑。

不过,一旦回到办公室这样的私密空间,他从不掩饰自己和伯格的紧张关系。从他的笔记中,可以读到他潦草写下的对伯格观点的批评。就连他的法官助理,也或是自发,或是被鼓励,时有针对首席大法官的不敬之词。“毋庸讳言,首席对这起案件的看法简直荒谬可笑。”1977年,理查德·威拉德在一份写给布莱克门的便函中,批评了伯格在一起劳动法案件中的观点。1986年,伯格关于“卡拜拉诉布洛克案”(Cabana v.Bullock)的意见传阅期间,帕梅拉·卡拉兰告诉布莱克门:“首席的意见已开始传阅,他就像那些极端保守的波旁派,紧紧揪住老观念不放,固执己见,拒绝吸收任何新资讯。”

1978年,布莱克门70岁生日那天,法官助理们模仿伯格的语气,草拟了一份宣布给布莱克门办公室全体职员放假的通知。通知上说:“我最近得知,你们老板的生日被排在周日,也即1978年11月12日这天。”通知抬头上写着:“布莱克门大法官先生的所有助理、秘书及其他职员”结尾说:“我,仅就我本人而言,乐意加入你们‘相对狭义’的生日贺词。”

布莱克门对伯格主笔的判决意见,常会写下语气刻薄,甚至略带嘲讽挖苦的批注。1979年,伯格针对将病人强制关入精神病院的案件,撰写了一份判决意见,布莱克门在意见书上批道:“精神病专家!”(他同时还给意见评上了“C-”等级。1978年,伯格在一则行政法案件的判决意见内,加入了大量脚注与法理分析。布莱克门评论道:“这简直是一篇大学法学评论上的论文!”末了还添上一句:“这根本就不是沃伦·伯格本人写的。”他总会在伯格的意见书空白处标注出各类问题。

布莱克门出席大法官会议时,也会在笔记中评价伯格的言行举止。比如,“首席大法官又在喋喋不休了。”(1975年)或者在伯格名字下写道:“说,就会不停说。”(1979年)“首席大法官根本控制不住会议局面。”(1980年)

布莱克门的“重要大事记”尽管有时会语焉不详,却完整记录了他与伯格友谊恶化的全过程。1977年12月16日,布莱克门写下的是:“与首席大法官关系紧张。”除此之外,未作其他解释。此时,他刚刚接受过前列腺癌手术,还未完全康复。涉及平权政策,且颇具争议的“巴基案”也正在审理之中。

1980年,伯格在罗纳德·里根和乔治·布什参选的总统大选中的活跃表现,令包括布莱克门在内的几位大法官都觉得十分过分。1980年11月19日,已经当选,但尚未履职的正、副总统拜访最高法院,布莱克门当天记下:“首席大法官与过去一样,以极为夸张的方式安排着一切。”1981年1月9日,他写道:“首席大法官‘指示’大家,要着正装出现总统就职典礼。我说,我穿西装、套法袍即可。拜伦·怀特说他要戴一顶‘匹兹堡钢人队’的队帽,外加一对御寒耳套。威廉·伦奎斯特号称要戴一顶绒线帽。”十天后,“伦奎斯特告诉我,政权交接小组请他周三上午参加白宫举行的宣誓仪式,他说那天上午得开庭,如果一定得出席,时间可能得安排在下午3点之后。但那帮人说,首席大法官已经代表大家答应了。他对此非常生气。”最后,他在1月23日写道:“首席大法官简直有病——为总统就职典礼这么折腾。”

个人风格上的差异,加剧了两人的隔阂。正如本书第四章所提到的,布莱克门曾怀疑伯格1972年冬天故意拖延“罗伊诉韦德案”的判决时间,免得让即将参加连任就职典礼的尼克松面上无光。伯格虽然指定布莱克门撰写“罗伊案”判决意见,他本人却不支持最后出炉的意见,甚至加人了批评者阵营。更令布莱克门恼火的是,“罗伊案”使他成为争议焦点,在现实中备受煎熬,而伯格不但不出手相助,反而经常火上浇油。

另一件让布莱克门怒火中烧的事,与律师广告议题相关。布莱克门对自己在“贝茨诉亚利桑那州律师协会案”中起草的多数意见颇为自得。这起1977年的案件,将律师的商业言论纳入了宪法第一修正案的保护范围。但是,伯格却多次在公开场合,严厉批评此案判决。美国律师协会1985年年会上,伯格公然宣称,律师做广告是种“不择手段的讼棍行为”布莱克门一直保留着刊有伯格演讲内容的那期《华盛顿邮报》的头版文章,以及一周后刊发的社论。社论不但批评了首席大法官的观点,还大赞律师打广告的行为“值得提倡”。

至少在两人关系刚刚趋向微妙的那段时间,伯格仍表现出一副健忘的姿态。1974年11月12日,当布莱克门认为伯格正为自己在“尼克松案”中的做法怀恨在心时,伯格给他发来的生日祝福里,却读不出丝毫抱怨意味。“若不是你在这里,我很难相信自己会在这个地方一直待下去。”伯格说道,并落款称:“一如既往的,沃伦。”1976年6月10日,布莱克门加入最高法院六周年之际,伯格写来了亲笔信,开头是:“尽管本开庭期了无生趣,但这些年总体还是很棒的。”他接着提到第八巡回上诉法院,“你还渴望在第八巡回上诉法院时那种和平与宁静么?如今,你已在这里6年了,我很高兴你一直在此。无论如何,这里是没有和平与宁静的,如果我们必须身居风暴之中,那就让大风暴来得更猛烈些吧!风暴越猛,乐趣越多!一如往常的,沃伦。”

伯格与布莱克门都没有料到,一场大风暴确实已悄然袭来。整个1970年代,关于高等教育界种族平权政策的讨论日渐升温。人们争论的焦点是,学院或大学在入学考试中给予少数族裔特别优惠,是否侵犯了白人学生的平等保护权利?1973年,最高法院原本打算通过审理“迪方尼斯诉欧德加特案”(DeFunis v.Odegaard),回应上述问题,最终却在第二年做撤案处理。此案原告是一名白人学生,因认为华盛顿大学法学院的入学政策不公,愤而提起诉讼,但是,最高法院审理这起案件前,他即将从法学院毕业,判决对他的个人利益已没有影响。1976年,加州最高法院在一起案件中,撤销了加州大学戴维斯分校医学院对少数族裔学生的优惠政策,加州大学随后上诉至最高法院。这起诉讼最初是由白人学生艾伦·巴基提起,他两度申请入学被拒,却发现学院在每100个录取指标中,会留下16个专门提供给少数族裔,巴基认为这样的入学政策构成了“反向歧视”违反了宪法的平等保护条款。

巴基的诉求,博得了广泛同情,而医学院对少数族裔实施的优惠政策,由于太过僵硬,反而将种族平权政策逼入险境。1977年1月,当最高法院考虑受理加州大学的调卷复审令申请时,即便是威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔这样的平权政策坚决支持者,也不得不采取迂回战略,反对受理此案。伯格和布莱克门之所以反对受理,则是出于另外一个原因:他俩对下级法院的判决都挺满意。布莱克门在审前备忘录中说,这类案件承载的是“社会政策议题”没必要由法官来决定。他衷心希望,“几年之后,这个国家能以更为成熟的态度,采取更加合理的入学政策,所有申请人都是根据自身实力和未来可能取得的成就,通过公平考试,接受评判。”

但是,斯图尔特、怀特、鲍威尔、伦奎斯特和斯蒂文斯均投票表示要受理此案,“加州大学董事会诉巴基案”很快被安排在1977年开庭期的待审案件表内。案件在十月开庭审理时,布莱克门的立场已发生明显变化。既然最高法院已受理此案,他便从法律角度,对相关问题进行了进一步思考。尽管略有些勉强,但他仍然决定支持戴维斯分校的招生政策。这起案件涉及医学院的招生问题,而布莱克门非常熟悉医疗行业的种族歧视历史。1977年10月7日,庭审一周后,他预先草拟了一份多数意见提纲,强调“包括医学界在内的诸多职业领域,都需要更多少数族裔参与其中”布莱克门指出,“梅哈里医学院与霍华德大学医学院一直坚持这么做”梅哈里医学院位于田纳西州首府纳什维尔,霍华德大学医学院位于华盛顿特区,当其他医学院排斥黑人学生人学时,这两所学院一直致力于培养黑人医生。“人学政策需要具备一些弹性。”布莱克门写道。此外,司法界对教育政策并“没有什么特别理解”但必须“在反对不公平做法上有所作为,问题是,戴维斯分校的入学政策真的不公平吗?”不是,他说道,因为“在这里强调种族优惠,就是为了从整体上增进公平……在这个问题上,我们单独强调中立是不够的”

经过开会讨论,大法官们初步决定维持原判,但尚未确定由谁撰写多数意见。一周后,伯格发出一份备忘录,建议最高法院维持加州最高法院判决,但应在尽可能窄的基础上进行。伯格认为,戴维斯分校的入学政策在种族问题上过于机械,应当废除,但是,最高法院“没必要过分管制各州、大学或任何教育机构的入学政策”他建议,最高法院可以以违反1964年“民权法案”第六章为由,宣布入学政策无效,根据这一章的要求,任何接受联邦资助的教育机构,都不得采取种族歧视政策。至于这类政策是否违宪,可以留待日后再议。首席大法官认为,“为当下这些问题找出理性解决途径,恐怕得耗去数年时间,既然如此,不如暂时搁置。这也是我们必须付出的代价。”最高法院的日程不应被那些“情绪激动的媒体”左右。

十二月底,伯格开始传阅他草拟的一份35页的判决意见。不过,传阅对象并非全体大法官,只包括斯图尔特、伦奎斯特、斯蒂文斯和布莱克门四人,很明显,他认为这四个人可以争取到自己一方。在给布莱克门的附函中,伯格写道:“哈里——我得强调,这可是一份我亲笔撰写的初稿,内容、格式、结构等方面难免会有瑕疵。我衷心希望,我给出的思路能说服其他四位同僚。如果你大致赞成我的思路,请用红蓝铅笔进行修改。新年快乐!”布莱克门用一支普通铅笔在意见草稿上批注道:“我不会加入这份意见。”

对布莱克门来说,1977年的冬天非常难熬。整个十二月,他都在梅奥诊所接受前列腺癌治疗,没有出席最高法院的庭审。虽然癌细胞并未扩散,医生也认为疗效显著,但是,布莱克门毕竟已经69岁,术后康复仍然需要几周时间。一月,当他重返最高法院时,发现自己得花上很多精力,才能赶上“巴基案”的审理进度。除了伯格早先提交的意见,怀特、斯蒂文斯、伦奎斯特、布伦南和鲍威尔的意见也已开始传阅。数十个社会组织也向最高法院提交了“法庭之友”意见书。布莱克门开始着手撰写自己的意见。

1978年5月1日,他函告全体大法官,说他将投票支持校方。“我认为戴维斯分校的入学政策符合宪法,但也许只是符合宪法的底线。”他在这份13页的备忘录中写道。此时,最高法院的投票形势又变为4票对4票。四位大法官(怀特、布伦南、马歇尔和布莱克门)认为校方政策合宪,四位大法官(斯蒂文斯、伯格、斯图尔特和伦奎斯特)认为根据“民权法案”第六章,校方的政策违法,应当命令戴维斯分校医学院接受巴基的入学申请。鲍威尔的立场与大家都有所不同,他认为,“民权法案”第六章与宪法的平等保护条款没有什么区别。戴维斯的入学政策既违反宪法,也违反了“民权法案”加州最高法院关于巴基可以人学的判决完全没错。但是,该法院错误地认为,大学在招生过程中,可以完全不用考虑种族因素。鲍威尔指出,一个健全的招生机制,不能为某一族群设定固定配额,但是,为了兼顾学生来源多元化的需要,可以将种族作为一项“附加”因素考虑,这么做也是符合宪法的。5月2日,伯格将一份备忘录交大家传阅,上面说:“关于这起案件的表态情况,比尔·布伦南和我认为公平起见,应采取‘联合’指派的方式。目前一方有4票,另一方也有4票,刘易斯分别支持两方部分观点。因此,将有5票支持巴基人学,并废止戴维斯分校的招生政策,另有5票支持采取合理调整措施后的种族平权政策。”

由于几位大法官都准备了判决意见(这就导致最后将出现6份意见)最高法院拖了两个月才宣判。布莱克门起草判决意见期间,法官助理基思·埃利森向他推荐了一篇与本案有关的文章。这篇文章刊登在1977年11月的《大西洋月刊》上,作者是前哈佛法学院院长、担任过肯尼迪总统国家安全顾问的麦克乔治·邦迪。埃利森说,他并不想增加布莱克门的阅读负担,但坊间都“认为此文是相关领域难得一见的佳作,所以才提请您予以关注。”邦迪这篇名为“最高法院眼下的难题:谁在美国享受优先待遇?”的文章,对种族平权政策表示了强烈支持。“要祛除种族主义,必先重视种族问题,”邦迪写道,“目前没有其他现实路径。”邦迪还引用了范德比特大学前校长亚历山大·赫尔德的名言:“区别对待就是对黑人学生的最大公正。”布莱克门在这篇文章的空白处做了不少记号,其中一处标着:“读于78年5- 6月。”他后来在判决意见中写道:“为了超越种族主义,我们必须重视种族问题。”作为对邦迪文章的回应,他说:“没有其他途径能有效解决这一问题,为了平等对待一部分人,我们必须提供一些差别待遇。我们不能,也不敢,让宪法的平等保护条款沦为种族歧视的工具。”伯格控制这起案件的企图完全落空,首席大法官无法独霸多数意见的写作权了。他与斯图尔特、伦奎斯特加入了斯蒂文斯起草的一份意见,认为戴维斯分校的招生政策违反了1964年“民权法案”第六章。斯蒂文斯的判决意见称:“我们必须维持原判中关于巴基可以入学的指令。”

1970年代末,种族平权问题并非席卷布莱克门与最高法院的惟一风暴。布莱克门曾预测,各州很快将就“罗伊诉韦德案”的判决做出反应。他猜得没错,但事情并未向他希望的方向发展。各州不仅没有顺应新判内容,修改相关法律,反而千方百计,为女性或医生的堕胎行为设置了更多程序障碍。对未成年少女,法律要求堕胎必须事先通知其父母,或取得父母同意。对成年女性,法律规定了等待期间,要求当事人必须多次往返医院或诊所,并设置了“基于了解基础上的同意”条款,强制医生向请求堕胎者出示胎儿不同发育阶段的照片。尽管最高法院已在1976年的“密苏里州亲子规划中心诉丹弗斯案”中宣布堕胎无须经丈夫同意,某些州仍然要求堕胎手术必须在通知丈夫后才能进行。堕胎之争沦为各州立法部门的“游击战”最高法院刚刚推翻一部旧法,各州就匆匆立法,设置新的障碍应对。

更令布莱克门意外的是,尽管“罗伊案”的判决是以7票对2票达成,而他只是受首席大法官指派撰写判决,但人们却把此案判决看成他一个人的意见。最高法院收到近万封信件,指名由布莱克门拆阅,这些信或诅咒布莱克门遭天谴,或者骂他是婴儿杀手。他只阅读了其中一部分,但保留了全部来信。作为一名虔诚的卫理公会教徒,布莱克门认为自己完全是代全体大法官受过。“我从来没有受到过这样的谩骂和攻击。”他在给罗切斯特卫理公会医院附属教堂牧师埃尔金·托尔斯的信中说,后者曾在“罗伊案”宣判几周后,致信布莱克门表示支持。

与此同时,学术界对“罗伊诉韦德案”的回应,也有些不冷不热。法院宣判几个月后,《耶鲁法律杂志》上发表了一篇语气尖锐的批判文章,作者是前首席大法官厄尔·沃伦的法官助理约翰·哈特·伊利,法学界声名鹊起的新星。在这篇名为“嚎狼之代价:评‘罗伊诉韦德案’”的文章里,伊利断言:“‘罗伊案’根本无法在宪法条文、历史或任何原始材料中找到依据。”判决意见“非常糟糕,因为它误读了宪法,或者说根本不受宪法支持”。

由于此文是支持堕胎的自由派人士所撰写,再加上作者身份特殊,行文尖酸刻薄,文章很快引起广泛关注。布莱克门读罢此文,请他的法官助理詹姆斯·齐格勒分析伊利的观点是否站得住脚。齐格勒为安慰布莱克门,用轻蔑的语气评价说:“伊利无非是想将‘罗伊案’与沃伦法院时代的那些‘伟大’判决划清界限。这篇文章是想给自由派们提供一个借口,好让他们继续对堕胎判决采取敌对态度,就像他们一直对‘米兰达案’的判决敝帚自珍那样。”他最后补充道:“连反堕胎人士都不会引用这样的文章。”

事情的发展与齐格勒的预测完全背道而驰。根据1985年的一项统计数据,“嚎狼之代价”在过去40年发表的美国法律期刊文章中,引证率排在第五位。1991年的一份法律文献分析数据表明,《耶鲁法律杂志》历年刊登的文章中,“嚎狼之代价”的引证率排名第三。里根政府与老布什政府都曾将该文附在“法庭之友”意见书中,提交给最高法院,希望大法官们将之作为推翻“罗伊案”的依据。

但是,齐格勒的评价至少有一点被证明是对的:法律界的自由派人士也认同伊利的批评意见。但是,也有部分例外,比如,哈佛法学院的两位教授:劳伦斯·却伯和菲利普·海曼。两人在伊利的文章发表后,分别撰文批驳其观点。他们认为,“罗伊案”已就相关议题,从宪法上进行了合情合理地分析。海曼的文章发表在《波士顿大学法律评论》上。文章指出,“罗伊案”和“多伊案”完全可以从先例中找到“充分根据”是对“宪法原则的增量发展”时不是伊利笔下的那种“大跃进”不过,海曼对“罗伊案”的支持,并非毫无保留。他写道,虽然判决依据“现在看来比当初更有章可循,但是,在最高法院的判决意见中,理论依据还是没有被表述的足够清楚”。

姑且不谈法律期刊上的种种争议,伊利对“罗伊案”的批评,很大程度上为学术界对此案的看法定下了基调。不过,争论几乎只在男性中进行,那一时期,各大法学院中,女性数量不到3%。正是基于这个原因,许多人对判决意见表示出轻慢、不敬的态度,即便在自由派知识分子内部也是如此。由此导致的结果是,最初几年内,“罗伊案”判决没有受到学术界的热情支持,在后来的论战中,也没有得到知识分子阶层的有力声援。

1977年,或许是为表达善意,伊利主动致信布莱克门,盛赞他在一组案件中的异议意见。最高法院在这些案件中判决,州没有义务为贫穷女性支付堕胎费用。伊利在信中说:“‘罗伊诉韦德案’刚宣判时,我曾提出过批评意见。但是,您在6月20日那些堕胎案件中提出的异议意见,确实切中要害。令我非常困惑的是,那些极端反堕胎人士怎么能将穷人排除在堕胎权之外,并将之视为一种胜利。最高法院应该做的,就是阻止这类歧视。”

布莱克门对伊利的回应很冷淡。“很高兴听到你对最近这组堕胎案判决的评价。”他写道,“当然,我也注意到你对‘罗伊诉韦德案’的批评。”由于伊利刚到哈佛法学院执教,布莱克门以寥寥几个段落,请他代为问候故交旧识后,就匆匆收尾。这是“罗伊案”判决意见作者与这位持强烈批评意见者的惟一一次通信。

在最高法院内部,“罗伊案”的多数方成员也以各种方式,对布莱克门表示支持。不同的表达方式,反映了他们的迥异个性。临近“罗伊案”宣判一周年之际,喜欢搞怪的道格拉斯决定幽上一默,他趁庭审时,递给布莱克门一张字条,上面写着:“我收到一堆祝贺堕胎案一周年的信,内容可比往年更加肮脏龌龊。最棒的一封居然‘祈祷我的心脏起搏器失灵’。”鲍威尔送给布莱克门两张《华盛顿星新闻报》的剪报,上面刊登了两封读者来信,对堕胎合法化一年来的情况表示认同。其中一封信的作者是一位急诊室护士。她说,在‘罗伊案’判决之前那几年,自己曾处理过无数因非法堕胎出现事故,而被送进急诊室的病例,患者境况十分悲惨。如今,几乎是一夜之间,这类病人突然消失了。她写道:“究竟发生了什么事?为什么如此巧合,妇女堕胎刚刚被合法化,一些合法提供堕胎服务的诊所刚刚开业,急诊室里那些非法堕胎事故的病例就迅速消失了?而且这种情况持续至今。现在,人们还在就堕胎合法化问题争论不休,但他们忽视了问题的症结所在,这也是堕胎合法化的真正原因:堕胎只是一个纯医学角度的判断。”

鲍威尔转交这些剪报时,附言说:“这些或许会令您会心一笑,尤其是在收到那么多蛮不讲理的信之后。”随后他又亲笔补充了一句话:“我一直认为您的判决意见是最棒的。”

其他人能做的终归有限。“罗伊诉韦德案”仍是布莱克门必须独自承担的重负。命运,或者说是沃伦·伯格,赋予他处理此案的机会,他不得不终身与之相连。其实,他最初的想法,只是想增加医生们的医疗自主权,使他们能够根据患者病情,作出合理判断,不用担心招来牢狱之灾。而在最高法院内部,当时的争议,也主要集中在联邦法官到底该扮演什么样的角色上,并不涉及女权、胎儿生存权等道德议题,然而,偏偏是这些争议,最终成为舆论焦点。公众舆论基本与最高法院对这起案件的看法无关,一些人将布莱克门捧到天t,一些人将他视为恶魔,不过,这些人一致认为:是布莱克门一手将国家带人了堕胎合法化的新纪元。这类臆想根本不值一驳,因为当年的判决意见第一段已经说得很清楚:“布莱克门大法官,代表全体大法官发布这份判决意见。”

布莱克门努力适应着剧烈变化,而又无法预测的现实生活。一方面,他认为自己只是被动卷入这起案件,不过是一个大时代的普通旁观者。他曾在一封信中,将“罗伊案”形容为“早年我在这里时,发生在我身上的一件事”另一方面,当最高法院内外势力对他群起而攻时,他的命运已与“罗伊案”紧密相联,这时,他又会深深以此案为荣。多年之后,《华盛顿人》杂志刊登了一篇名为“‘罗伊诉韦德案’真相”的揭秘文章,文章煞有其事地宣称,威廉·布伦南才是此案判决意见的幕后推手。布莱克门在这篇文章上贴了张字条,上面写着:“一派胡言。”

布莱克门还未完全厘清自己与“罗伊案”的关系,全世界却已将他视为堕胎权的始作俑者。当然,他后来也将自己视为“罗伊案”的主要桿卫者。1977年,国会通过了一部名为“海德修正案”的立法,涉及国会对穷人的年度医疗资金拨款。修正案发起者是伊利诺伊州共和党人亨利·海德,他是众议院反堕胎阵营的领导人之一,修正案禁止在未满足特定条件下,使用联邦资金资助堕胎,问题是,所谓的“条件”年年在变,完全取决于反堕胎势力在众议院内的此消彼长。某些年头中,政府规定只有以挽救孕妇生命为目的,才能对堕胎提供资助。过了几年,例外条件又变成孕妇是因强奸、乱伦而怀孕,或者怀孕结果须经两名医生确认,且认定怀孕将导致“严重且持续的身体损害”总之,根据上述条条框框,贫穷女性若想堕胎,将承受各种差别待遇,完全不同于其他需要接受医疗服务的穷人。1980年,一起名为“哈里斯诉麦克瑞伊案”(Harris v.AfcRae)的案件来到大法官们面前。位于纽约的联邦地区法院判决,“海德修正案”在1977财政年度拒绝对拯救孕妇生命之外的堕胎行为提供财政资助的措施,因违宪而无效。卡特政府遂上诉至最高法院。

布莱克门在审前备忘录中写道,与早年那些限制联邦资助的案件相比,“海德修正案”的内容令人“非常震惊”他相信,多数大法官将会选择支持“海德修正案”比如,路易斯·鲍威尔大法官向来认为,“接受堕胎资助并非公民基本权利,这一次,他显然还会这么判。”

1980年4月21日,庭审当天,布莱克门注意到,海德议员也坐在听众席上,一头银发颇为显眼。“坐在中间那张椅子上的是海德么?”他在审判席上传了张字条给伯格。伯格回复:“我不知道!”布莱克门根本不相信伯格的话。“首席大法官居然说他不认识海德议员,那家伙可端坐在我们正前方!”他在当天的庭审笔记中写道。

大法官会议上的讨论,证明一切皆如布莱克门事前所料。伯格说,如果他是一名国会议员,他会投票反对“海德修正案”但是,作为一项法律事务,国会有权拒绝拨款治疗精神疾病、药物成瘾或其他病症。法院无权对国会的“真实动机进行司法审查”伯格表示,他将投票推翻地区法院的判决。

布伦南则持相反立场。他说:“国会明显对堕胎抱有敌意。”他投票赞成维持原判,马歇尔与布莱克门也持此看法。斯图尔特支持推翻原判,理由是,1977年的“梅赫诉罗伊案”(Maher v.Roe)已给出这类问题的答案。怀特认为本案“案情复杂”远比“梅赫案”难办,但他同意推翻原判。鲍威尔也这么想,宣布“接受治疗并非宪法权利”伦奎斯特同样支持推翻原判,因为“隐私权不能无限扩张”。

最让布莱克门惊讶的是新任大法官约翰·保罗·斯蒂文斯,他在1977年的“梅赫案”中,曾是多数方一员。斯蒂文斯说,他仍认为“梅赫诉罗伊案”的判决是正确的,但是,“本案涉及的是联邦利益,不是州利益”斯蒂文斯认为,“海德修正案”是国会“滥用”权力的表现。“我们以国家财政收入为抵押,制定所谓联邦政策,这是应受谴责的行为!”最高法院最终以5票对4票维持了“海德修正案”尽管布莱克门仍位于少数方,但他欣慰的发现,自己又多了一位才华横溢、坚定可靠的盟友。

斯蒂文斯,1975年进入最高法院,是道格拉斯大法官的继任者,也是杰拉德·福特总统任命的惟一一位大法官。1947年开庭期期间,他担任过威利·拉特利奇大法官的助理,随后成为芝加哥一位著名律师,擅长反垄断业务。1970年,尼克松提名他出任联邦第七巡回上诉法院法官。布莱克门与斯蒂文斯初遇时还闹过一次笑话。1971年5月,布莱克门在位于印第安纳州绿堡的德堡大学发表演讲,斯蒂文斯专程跑去捧场,两人还简单聊了几句。然而,布莱克门却把斯蒂文斯误认为第七巡回上诉法院的罗伯特·斯伯谢尔法官。之后不久,他还专门致信斯伯谢尔,感谢后者赏光莅临。斯伯谢尔知道布莱克门认错人了,将信转给斯蒂文斯。斯蒂文斯给布莱克门写信说:“我完全理解您把我和斯伯谢尔法官弄混的原因,因为我和他都在同一法院,而且您在和之后另一位绅士谈话时,这位绅士还提到了斯伯谢尔法官的名字。”布莱克门非常尴尬,他回信说:“我为此事深感不安,实在不应该犯这样的错误。”

斯蒂文斯进入最高法院6年后,一直是资历最浅的大法官,这也说明,最高法院在1970年代末期,成员一直相对稳定。1981年6月,波特·斯图尔特决定结束23年的大法官生涯,宣布退休。尽管他才66岁,完全可以在这个岗位上待得更久。罗纳德·里根总统提名桑德拉·戴·奥康纳作为继任者,后者是亚利桑那州上诉法院法官,担任过亚利桑那州参议院多数党领袖。

奥康纳对堕胎议题的立场有些模棱两可。亚利桑那州的反堕胎游说集团势力强大,奥康纳一直与它们保持距离。事实上,1970年,她曾投票支持废除本州一部将堕胎行为规定为犯罪的法律。1974年,“罗伊案”第二年,她还投票反对过一项禁止本州州立医院堕胎的议案。1981年9月,参议院进行大法官确认听证会期间,“国家生命权利委员会”拿这件事说事,试图阻止她进入最高法院。即便如此,她仍以压倒性的票数通过确认,成为最高法院历史上第一位女性大法官。

即使在最高法院内部,女性大法官的到来,也并不让人感到意外。早在斯图尔特谋划着退休时,就有人预测会有一位女性补缺。斯图尔特甚至提请大法官会议尽快废除“大法官先生”这一传统称谓,改为性别相对中立的“大法官阁下”除了布莱克门一人反对,其他大法官都投票赞成这项变革。投票结束后,布莱克门写信告诉伯格:“我最近总对一些事情反应过度,在我看来,还是维持现状比较好,毕竟这也是运行过数十年的传统。我们可以等到女性大法官到来后,应她的要求再做调整。总之,面向多元化的改变应当是渐进进行的。”

尽管对传统的态度略显保守,但奥康纳刚刚进入最高法院,布莱克门就主动向她提供帮助,要求手下职员协助她做好建档工作。奥康纳的秘书琳达·布兰德福特事后专门致信感谢。她说:“您应该给您的文件归类系统申报专利,然后向每一个新晋大法官收取高额专利使用费,这可是一项极好的投资。”

但是,布莱克门对这位新同僚仍然心存疑虑。毕竟,里根在1980年总统大选中,表现出强硬的反堕胎立场。第二年,检验奥康纳立场的机会就来了。最高法院受理了一起新的堕胎案:“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”(Afowi v,Akron Center for Reproductive Health,Inc)。在这起案件中,位于俄亥俄州的阿克伦市为限制堕胎行为,颁布了一部条例,除设定“基于了解基础上的同意”条款外,还要求堕胎者必须经历24小时的等待期。时任首席政府律师雷克斯·李提交了一份“法庭之友”意见书,不仅为阿克伦市提供支持,还恳请最高法院推翻“罗伊案”尽管李明确提到,这起案件涉及到的问题与推翻“罗伊案”没有直接关联,但他还是认为,最高法院应通过审理这起新案,重估之前对堕胎的态度。换言之,最高法院应“尊重各州立法”而不是动辄采用“严格审查”只有在相关立法确实为“堕胎决定增加了不当负担”时,最高法院才应考虑将其推翻。为了达到攻击“罗伊案”的目的,李还引用了伊利那篇名为“嚎狼之代价”的论文。里根政府的插手,激起更大争议。布莱克门预测,奥康纳的立场很可能与首席政府律师相同,他在审前备忘录上写道:“奥康纳会站到首席政府律师那边吗?”

1982年11月30日进行的庭审中,布莱克门毫不掩饰自己对白宫的不满。他很少在开庭时发问,这次却怒视着雷克斯·李,手里拿着政府提交的那份诉状,咄咄逼人地问道:“这份诉状是你亲自写的吗?”

“大部分……是我写的。”首席政府律师有点儿被他吓住了。

布莱克门对奥康纳的预测是正确的。虽然最高法院以6票对3票推翻了阿克伦市的条例,但奥康纳果然加入了怀特与伦奎斯特组成的异议方。奥康纳起草了一份23页的异议意见初稿,这份初稿不仅全盘接受了里根政府关于“不当负担”的说法,还猛烈批评了“罗伊诉韦德案”的思路。奥康纳认为,“罗伊案”判决以怀孕前三个月为界,根据怀孕时间衡量州的利益,对于“协调个人权利与州的利益在堕胎议题上的冲突,是毫无原则,也根本不可行的做法”。

布莱克门的法官助理科瑞·施瑞辛格对奥康纳的助理加里·弗兰西昂抱怨,奥康纳的异议意见语气实在尖酸刻薄。弗兰西昂向奥康纳汇报后,后者同意删去“毫无原则”一词,但保留“根本不可行”的说法。施瑞辛格告诉布莱克门,奥康纳意识到“两人的立场有很大不同,但她会竭力避免出现针对个人的直接批评”。

奥康纳对意见其他部分未作调整,她预言说,随着医学科技的发展,胎儿的生存能力会在“不久的将来”进一步增强,存活的时间点亦会前移至怀孕三个月之内。“因此,‘罗伊案’据以成立的整体思路,显然正朝碰撞航向(Collision Course)行驶。”布莱克门读到这一节时,在空白处画了个大大的问号。“罗伊案”宣判已近十年,而布莱克门与里根任命的第一位大法官,很可能已驶向碰撞航向。此时,最高法院的老龄化倾向逐渐明显。布伦南已经77岁,伯格和鲍威尔的生日只差两天,他俩也快75岁了。马歇尔和布莱克门都已74岁。“罗伊案”中五位多数方成员,几乎都到了一般情况下的退休年龄。奥康纳则代表着未来,她才刚满53岁。

不过,“罗伊案”仍然是安全的。政府的立场,以及奥康纳的异议意见,激怒了刘易斯·鲍威尔。1983年6月15日,鲍威尔在他起草的“阿克伦案”多数意见中,全力反驳了对“罗伊案”的各种攻击。鲍威尔援引“遵循先例原则”指出,作为十年前的一则判例,“罗伊案”判决“经过了特别审慎的考虑”因此,“最高法院一再强调,是否终止妊娠,是妇女的一项基本权利。”鲍威尔强调,所谓遵循先例原则,是“通过法治进行社会治理的有效方式。今天我们仍然尊重‘罗伊案’,并重申它的重要性。”

奥康纳大法官对美国政治制度中另一个核心议题,也产生了极大的影响:联邦主义(Federalism)。关于联邦主义的争论,主要集中在联邦政府与各州的权力配置问题上,这一争论表面上已在富兰克林·罗斯福执政时期解决,当时,对“新政”抱有敌意的最高法院不得不暂时妥协,承认国会调控国家经济的权力不受质疑。之后的35年,争议暂时被搁置,直到伦奎斯特1972年进入最高法院后,才打算重启这一议题,并将权力天平向各州倾斜。1975年的“全国城市联盟诉尤塞里案”(National League of Cities v.Usery)成为他重新启动这一议题的首次机会。在这起案件中,一个州向国会新近修正的《公平劳工标准法》发起挑战,反对将联邦最低工资标准和工时限制适用至各州及地方雇员。本案的争议在于,各州能否以宪法为依据,挑战国会管控州际贸易的权限。

在最高法院内部,伦奎斯特并不缺乏像他那样,打算管控联邦权力的盟友。鲍威尔把“全国城市联盟案”称为“我到这里后最重要的案件”他强调说,“最高法院有责任维护联邦体制”联邦主义应当成为一种“广义上的宪法原则”。

奥康纳到任不久,布莱克门的立场不断接受考验。与其他大法官不同的是,奥康纳出任过民选职位,而且是意义重大的州属公职。她曾是亚利桑那州参议院的多数党领袖,在她之前,美国还没有一位女性在州议会中出任过如此高位。她非常重视各州主权,并将之融入自己的司法理念。她刚刚进入最高法院,就关注到国会1970年代中期为解决能源危机而通过的一部法律。

1978年《公用事业管制政策法》要求各州公用事业管理部门大力推行节能政策。在密西西比州一起案件中,联邦地区法院判定该法违反了最高法院在“全国城市联盟案”中确立的各州主权原则。里根政府提起上诉。1982年1月,大法官们审议此案期间,虽然鲍威尔和伦奎斯特都质疑这部法律的合法性,但只有奥康纳一人明确表示支持地区法院判决。伯格指定布莱克门撰写推翻原判的多数意见。尽管这起名为“联邦能源管制委员会诉密西西比州案”(Federal Energy Regulatory Commission v.Mississippi)的案件,票数一开始并不接近,但随后却产生较大争议。布莱克门认为,国会本可以直接接管私营事业的管制,但是,立法机关顾及各州主权,采取了不过分侵扰的方式,允许各州在充分考虑联邦标准的前提下,加强对相关领域的管制,尽管这样,这并不意味着管制各州公用事业的法律可以被“轻易推翻”当然,布莱克门说,州政府也可以放弃他们拥有的管制权。

奥康纳对这起案件的看法与布莱克门截然相反。她在异议意见中写道,这部法律“将各州公用事业完全纳人联邦官僚体系之内”“州议会和行政部门不能听命于联邦官僚。”她认为,如果多数方的意见“是合理的,宪法就无须约束联邦对各州的管控了”四月,伯格宣布他将改变投票立场,因为奥康纳的意见“说服了我,最高法院之前有点儿跑偏了”鲍威尔与伦奎斯特一开始就犹豫不定,现在也加入了异议意见。布莱克门这方的绝对多数局面一下变成了5票对4票。他随后在脚注中反驳了奥康纳的立场。他说她的观点“虽然惹人注目,但夸大其词、大错特错”1982年4月16日,布莱克门在“重要大事记”上写下:“在‘联邦能源管制委员会案’中痛击奥康纳。”

布莱克门虽然暂居上风,但在“鲍尔斯诉哈德威克案”(fiw-ers v.Hardwick)中,他却因票数变化沦为输家。这起案件同样与最高法院在“罗伊诉韦德案”中认定的隐私权相关,起因却是同性之间的性行为。迈克尔·哈德威克是一名男性同性恋,因与另一男子发生性行为,被控违反佐治亚州刑法禁止同性鸡奸之规定,一审定罪后,哈德威克在位于亚特兰大的联邦上诉法院成功翻案。佐治亚州司法总长迈克尔·鲍尔斯随即上诉到最高法院。1986年3月31日,此案庭审期间,布莱克门随手记下自己对投票结果的预测:5票对4票,又或6票对3票,撤销上诉法院支持哈德威克的判决。

大法官们审议此案时,鲍威尔的表现令布莱克门大跌眼镜。之前,布莱克门认为鲍威尔肯定会支持州方观点,同意判哈德威克有罪。然而,鲍威尔却自称“情绪复杂”最终投票赞成维持上诉法院判决。“在家里发生的同性性行为不应当被定罪。”鲍威尔说。他认为,仅仅因为一个人与同性性交,就将其投入监狱,违反了宪法第八修正案禁止残忍及异常刑罚的规定。在布莱克门的会议笔记内,鲍威尔的观点旁边被标上了一个大大的惊叹号。布莱克门还特地做了记号,好让法官助理们密切关注投票结果:“助理!他的立场靠得住么?”

目前有5票支持维持原判,即推翻佐治亚州的相关法律。这5票分别来自鲍威尔、布莱克门、马歇尔、布伦南和斯蒂文斯。对布伦南来说,这起案件与同性恋无关,而是基于“成年人之间的相互同意以及他们的隐私权”斯蒂文斯内心也有些矛盾,他说:“我对同性恋的确存有偏见,但大家总得彼此共存。”他指出,美国精神病学协会不再将同性恋视为精神病。为什么佐治亚州不对已婚夫妇适用什么鸡奸法?“这种差别完全是偏见导致的。所以,对我来说,这起案件关系到我们的自由。”斯蒂文斯说。

反对阵营一方,伯格说他根本“看不出对隐私基本权利有什么侵害”最高法院应当从伦理道德角度考虑此案,他说,并强调英国“早在五百年前”就已将同性恋视为犯罪,“佐治亚州不过是适用了两百年前的英国普通法”伦奎斯特投票支持推翻原判,因为“任何刑法典中都会包含道德观念”怀特、奥康纳也持同样立场。

布伦南指派布莱克门撰写多数意见。但是,4月8日,会议结束不到一周,布莱克门关于鲍威尔可能变卦的担忧果然被证实了。“通过更进一步地思考,我认为自己应该推翻原判,而不是维持它。”鲍威尔致信全体大法官说。“既然几个世纪来,相关行为一直被认为不当之举,我认为没必要在这里谈什么正当程序问题。”鲍威尔写道。

现在,布莱克门只能撰写异议意见了。他把这起案件视为堕胎案判决的自然延伸。“我们之所以保护父母的生育选择权,是因为这种关系改变了我们对个体的定义,而不是出于人口统计学上的考虑,或者《圣经》上关于多产或繁衍的要求。”他写道,“最高法院今天的判决,否定了人们享有同性性行为的基本权利,事实上,它真正否定的是,所有个体控制自我,以及与他人亲密交往的利益。”

布莱克门决定在审判席上宣读自己的异议意见。由于本开庭期即将结束,宣判时间被安排在1986年6月27日,这天正好是周五。6月24日,助理帕梅拉·卡拉兰写信建议他最好延后几天宣判,“我认为周五不是宣判的好日子。”她说,“夏天的周五和周六,人们都不会在意最高法院做了什么。如果我是您,我会选择周一宣判。”当天下午,布莱克门给伯格送去一张字条,上面说:“亲爱的首席,可以请求将第85-140号案件,‘鲍尔斯诉哈德威克案’从周五调整至周一宣判么?”伯格写了句“好的”就将字条退回。

由于6月30日是开庭期最后一天,所有人都知道这起案件将在当日上午宣判。各方都对判决结果抱有浓厚兴趣。布莱克门大声宣读了自己的异议意见:“这件案子触及到人之所以为人的根本核心所在,我们应该容忍多元价值观的存在,即使有些价值观不被大多数人认同,但正因为如此,我们更要对持有这类价值观的人的权利格外审慎对待。”

他的这些话,也代表着另外三位异议者的意见,他们是布伦南、斯蒂文斯和马歇尔。布莱克门宣读完毕后,马歇尔递给他一张字条。在当年那起破产诉讼费案件中,马歇尔曾指责刚进入最高法院的布莱克门根本不知民间疾苦。如今,13年过去了,这一次,这位年迈的民权英雄传来的字条上写着:“您非常了不起!”

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