第七章 死刑反对者

1980年代初，伯格法院逐渐运转不畅。伯格的管理风格，令布莱克门恼怒不已，甚至懒得掩饰内心不满。这种紧张关系，其实已酝酿多年。1970年代末，布莱克门私下接受过斯科特·阿姆斯特朗两次采访，阿姆斯特朗后来与鲍勃·伍德沃德共同撰写了《最高法院弟兄们》(The Brethren)一书。这本畅销书刚一上市，就引起很大争议，因为它严厉批评了伯格的领导能力，把首席大法官气得暴跳如雷。布莱克门私下还曾批准两名已离任的法官助理与阿姆斯特朗、伍德沃德谈话。他从未告诉过其他大法官，自己与记者有过合作，虽然已不止一位大法官对记者敞开大门，倾囊相告。

很显然，布莱克门并不是最高法院内部惟一一位被伯格激怒的成员。许多问题已是陈年旧账。1975年6月，临近开庭期末，仍有几起民权、刑事案件久拖未判。威廉·伦奎斯特给伯格写了一封信，并将复本抄送其他大法官。他用略带点儿文学气息的笔法，委婉表达了对伯格处理最高法院内部事务方式的不满。

亲爱的首席：今天的会议结束前，我突然想到，诗人马修·阿诺德《多佛海滩》(Dover Beach)一诗的收尾之句，颇适合形容我院现状。“争斗、逃亡、惶恐、纷乱/愚昧之军正抵死夜战。”在此，我能否建议，下周一早上，当庭审结束后，我们能否尽快讨论我们今天，或者上周，甚至下周亟待解决的案件。

1981至1982年开庭期，最高法院大法官们被“移民归化署诉查德哈案”(Immigration and Naturalization Service v.Chadha)拖得筋疲力尽。这起案件最终证明，伯格在最高法院的领导地位正逐步崩解，经历了多年或明或暗的摩擦之后，布莱克门与伯格之间的冲突终于爆发。

贾迪希·奈·查德哈是一名肯尼亚公民，在美国逗留的时间，已超过他持有的学生签证所允许的范围。1974年，移民归化署经过听证，认为这种情况下，应当把他驱逐出境。不过，根据当时的联邦移民法，只要相关外国公民“品行良好”且驱逐行为将使他们陷人“极端困境”司法部长有权宽大处理，中止驱逐出境。查德哈正好满足上述条件，不仅被暂缓驱逐出境，还得到了申请永久居留权的机会。但是，他还有一项更大的困难要克服。因为美国国会在移民法中附带了一条“立法否决权”（legislative veto)条款，参众两院任何一票，都可以撤销司法部长中止驱逐出境的决定。1975年末，众议院否决了司法部长中止驱逐查德哈的决定，因为众议院司法委员会附设移民委员会审查了340起类似案件，从中选出包括查德哈案在内的5起案件，认为他们没有提供足够证据，证明自己有可能陷人“极端困境”。

查德哈因此必须在第二年被驱逐出境，他被迫提起诉讼，质疑国会插手此事的合法性。他提出，宪法只赋予国会一条执行立法权限的途径：两院通过法案，提交总统批准或否决。在宪政体制下，压根儿没什么“立法否决权”联邦上诉法院支持了他的诉求，宣布“立法否决权”违反了宪法分权原则。

这起案件并未受到广大民众的关注，却给政府内部带来了一个至关重要的难题。1932年以来，国会已将“立法否决权”绑定在200多部法律中，有些事项需要两院同时批准方可过关，也有一些事项，就像查德哈这样的情况，一院即可否决。政治学学者们早就注意到这个问题，一直等着看好戏。不过，此案发生前，只有学术界对此议题感兴趣。很显然，国会是想借机扩张权力。更过分的是，“立法否决权”给了说客和特殊利益集团一个非常重要的机会，使他们能在行政决定做出后，继续对政府决策施加影响。比如，只需两院中任何一票，即可撤销行政部门的天然气定价决议。而如果两院同时说“不”一项国际贸易法规将立刻流产。

1981年开庭期伊始，大法官们决定受理“查德哈案”对布莱克门来说，答案很简单：“立法否决权”违宪，至于判决将带来什么样的政治冲击，不在最高法院的考虑范畴之内。但是，最高法院处理这起案件的方式当然不能如此简单。尽管外界热切期盼判决结果，但最高法院用了20多个月，才摆平内部纷争。

1982年2月，庭审之后举行的内部会议上，发生了激烈争论。伦奎斯特认为，最高法院根本就不该受理这类案件，审理这样的案子简直是一场“不幸的灾难”他认为，如果废止“立法否决权”将严重“损害政府的实际运转”马歇尔则提出，“早就该挑战这类规定了”国会否决司法部长的决定，行使的是法官权力，“宪法压根没有赋予国会这样的权限”伯格没说太多话，只强调这起案件确实棘手，也非常重要。他没有就如何投票表态。根据布莱克门的统计，同意维持上诉法院判决的有5票：他本人，以及马歇尔、布伦南、鲍威尔和斯蒂文斯。会议结束时，没有人被指派撰写多数意见。

麻烦在第二天就出现了，2月25日，鲍威尔传给伯格一份备忘录，复本抄送给其他大法官。“我和您一样关心一院否决事宜，”他说，“行政分支和立法分支已与这类权限和平共存了数十年。即使偶尔会令人感觉不适。如果能以某种原则性的方式回避这项议题。我会很欢迎这么做。无论如何，这项议题对国家非常重要，值得深入讨论。”

布伦南迅速作出回应，认为应当尽快下判，“解决行政分支与国会之间，围绕‘立法否决权’条款持续多年的争议”但是，鲍威尔可没那么容易被搞定。3月9日，他将另一份备忘录提交大家传阅，上面说：“进一步思考这起恼人的案件后，我倾向于重新审议一次。”他建议，最高法院重议“查德哈案”时，可以结合上诉法院刚刚作出的另一起判决，在这起案件中，法院宣布对天然气定价协议的一票否决无效。鲍威尔认为：“诸如这类关系到我们政府基本架构的案件，值得花上更多时间深入思考，也有利于解决其他类似案件。”

布莱克门的法官助理高洪柱建议他不要让鲍威尔得逞。高洪柱向布莱克门提交了一份5页纸的备忘录，备忘录分析了这起案件的处理思路。布莱克门简单作了修改，将备忘录报送给首席大法官。布莱克门强调，这起案件的核心在于，查德哈身份不明的状态已持续了9年，他说：“我们应该尽快作出决定，给他和政府一个交代。”

伯格建议在3月13日（周六）召开一次特别会议，这相当于采纳了鲍威尔重议此案的提议。重议案件的动议，必须得到五位大法官同意方可通过。之所以作此规定，是为防止少数人借机拖延判决。布伦南反对召开特别会议，他特别指出，最高法院压根儿没把鲍威尔提到的那起上诉案件提上议事日程，所谓更进一步地讨论，“完全是浪费我的时间”布伦南认为，最高法院议完之后，就该直接下判。斯蒂文斯也觉得没有必要讨论两次。不过，伦奎斯特、奥康纳和怀特都支持重议，但怀特说他周六很忙，没时间出席。伯格只好取消了特别会议。

周一，首席大法官将一份备忘录交大家传阅：“我们第一次开会审议此案时，我就提到过，这起案件非常棘手，将耗费我们大量时间。所以，我才认为进一步的讨论或许有助于尽快审结此案。虽然有五六位大法官貌似有了明确想法，但截至现在，我还没弄清他们的立场。”他又补充说：“我很难理解，大家为什么觉得这起案件有时间上的压力呢？”他决定将此案延至下一开庭期再议。

事实上，是伯格本人退缩了。他的风格与过去相比，已发生很大变化。以前，他会像在“巴基案”中一样，先发制人，将自己撰写的意见提前交大家传阅。而现在，他明显有点儿力不从心了。他根本就不具备领导最高法院的能力，十年来最重要的一起案件，就这么不了了之。两个月后，临近开庭期终了，伯格将拟宣判的案件列表交大家传阅。6月25日，布莱克门给伯格送去一份备忘录，提醒他列表上遗漏了“查德哈案”布莱克门指出，迄今为止，大家还没有就是否重议此案正式投过票。他说：“我希望公开记录显示我是反对这件事的。”

伯格当天回复：“会议上已经有5票同意延迟下判，但我不确定这算不算什么‘正式’或‘最终’投票。大家都清楚此案不可能那么快审结。你应该还记得，我已经建议召开特别会议讨论了，可压根就没人理会。”

最高法院的这些内部纷争，外界自然无从知晓。1982年7月2日，本开庭期最后一天，所有人都以为“查德哈案”会在这天宣判。但是，当天宣判的，并没有这起案件。稍后公布的待审案件表上，宣布“查德哈案”“延期再议”“布伦南和布莱克门表示异议”

1982年12月，大法官们重议“查德哈案”这一次终于形成决定性投票：7票对2票，多数大法官判定“立法否决权”违宪，只有怀特、伦奎斯特表示异议。尽管鲍威尔对“50年后才触及这一议题表示遗憾”但他还是加入了多数意见。伯格决定亲自撰写判决意见。不过，最高法院的内部争斗，并未因此结束。

四个月后，伯格的第一份判决意见草稿提交传阅，内容却以回顾这起案件的历史为主。“各方提交的‘法庭之友’意见书，已证明本案的艰难性和敏感性，最高法院也已两次审议此案。”伯格写道。对布莱克门来说，“艰难性和敏感性”这样的措辞实在不够恰当。他还记得，自己进人最高法院头一年，为审理“帕默诉汤普森案”（即密西西比州杰克逊市的游泳池案）而“倍感煎熬”的时候，伯格曾劝他千万不要轻易对困难妥协。现在，他可以肯定，伯格之所以这么说，是为不能在上一开庭期审结“查德哈案”找借口。他向伯格建议，将“艰难性和敏感性”从初稿第H部分去掉。

伯格用一份正式备忘录回绝了众人的提议。他在附言中说：“我不打算按照哈里的建议，改变第H部分的措辞，这纯粹是我的个人风格，虽然更好，或者更糟——很可能是后者！但我就是坚持自己的风格。”

布莱克门感觉受到了冒犯，他回信说：“我猜测，您在5月27日那封信中的附言，无非意味着对我的建议‘不予理睬’，而我只能表示接受。但是，在我看来，H部分根本不是什么风格问题。如果真是那样，我不会表示反对。你说这起案件具有‘艰难性和敏感性’，我承认这些案件‘敏感’，但一点儿也不‘艰难’。”布莱克门最后总结说，这也是他当时反对重议这起案件的原因。他随信附上一份协同意见，这份意见提醒公众注意最高法院的内部争议。“今日宣判的这起案件，在1982年2月前已开庭审议，并经全体大法官讨论。”协同意见草稿写道。“重议本来就毫无必要，只是进一步延长了国会那些合宪性受质疑的联邦法律的不确定状态，最高法院本来可以用判决直接修正这些法律的。”

伯格次日回复：“我很迷惑，问题到底出在哪儿？我说案件经过‘两次审议’，只是简单陈述一项历史事实，好让后来的读者明白，比如，1993年的人们读到这些时，会觉得我们对于这么重要的案件，不是‘仓促下判’的。”不过，他最终还是选择让步，将“艰难性和敏感性”替换为“重要性”最后形成的文本是：“各方提交的‘法庭之友’意见书，已证明这起案件的重要性，最高法院也已两次审议此案。”

布莱克门这下满意了。6月13日，他收回了自己的多数意见，加入了伯格的多数意见。1983年6月23日，此案宣判时，伯格在审判席上表示，他要补充几句。最后，他对法庭内所有听众说：“我们一致同意，这是一起非常艰难，也非常重要的案件。”

伯格变得越来越暴躁易怒，甚至爱发无名之火。就连伦奎斯特这样在意识形态上与他相近的大法官，也和他逐渐疏远。1984年开庭期伊始，最高法院受理了一起来自俄克拉荷马州的案件。这起案件的争议点是：患有精神疾病的贫困刑事被告，到底有没有权利得到精神病专家协助，帮助他们将精神失常作为抗辩理由。大法官们以8票对1票，支持了刑事被告方，只有伦奎斯特提出异议意见。1985年2月26日，此案宣判时，诡异的事情出现了，伯格拒绝加入瑟古德·马歇尔起草的协同意见，单独发布了协同意见。

这起名为“艾克诉俄克拉荷马州案”(Ake v.Oklahoma)的案件其实是桩死刑上诉案，被告葛兰·伯顿·艾克已经因双重谋杀被判处死刑。但是，马歇尔希望通过这个判决，建立起一项原则，使贫困被告免费获得精神病专家援助成为宪法正当程序的应有之义。马歇尔的意见交付传阅后，伯格建议他将援助范围限定在死刑案件上。马歇尔回应：“我慎重考虑过您的提议，但实在看不出修改本人意见的必要。”他随即征求多数方其他六位大法官的意见，所有人都说，无论马歇尔如何选择，大家都会站在他这边。“随你怎么做，我都没问题。”怀特告诉他。布莱克门说：“一切您说了算。”

马歇尔代表七位大法官写好意见后，伯格却单独发表了两段意见。他宣布：“最高法院的意见与死刑之外的案件无关。”问题是，在投票中，大家已经认为判决涵盖了死刑之外的案件。

1970年代末，1980年代初，死刑案件给大法官们留下了深刻印象，对布莱克门更是如此。自最高法院1976年在“格雷格诉佐治亚州案”中同意恢复死刑以来，这类案子又陆续进人最高法院。布莱克门再次陷人内心纠结：站在个人立场上，他当然反对死刑。但是，他也明白，宪法并不禁止死刑，作为法官，他无权宣布死刑违宪。最高法院恢复死刑6年来，全美每年被执行死刑者从未超过两人，大法官们逐步将特定类型的犯罪排除于死刑之外。1977年，最高法院在“库克诉佐治亚州案”(Coker v.Georgia)中，以7票对2票宣布，处决强奸成年女性者是违宪行为。布莱克门早就认为处决强奸犯是不合适的，但伯格与伦奎斯特表示异议，伯格在异议意见中，直接引用了布莱克门5年前在“弗曼诉佐治亚州案”中发表的异议意见。当时，布莱克门表达了司法克制的观点，反对大法官们仅凭个人立场，就违背宪法原意，仓促废止死刑。他说：“我们不能允许的是，仅仅根据自己对国会立法的个人好恶，就随意作出判决。”这一次，伯格在“库克案”的异议意见中，故意援引布莱克门当年的话，并特意注明这是布莱克门原创，存心让原作者难堪。伯格还专门加上一段自己的评价：“这些睿智评论，虽然是几年前的话，仍值得在此强调。”

1980年代初期，司法风向开始转变。37个州恢复执行死刑，到1983年，全国已有1200名死囚等待执行。这年有5人被处决，第二年又增至21人，上诉到最高法院的死刑案亦络绎不绝。许多案件要求最高法院在死刑执行前，紧急下达暂缓执行命令，这完全是最高法院正常诉讼程序之外的请求。光是1983年开庭期，这类紧急申请就达到86起，有些由辩护律师提起，目的是在穷尽上诉手段后，为客户寻求一线生机。有些案子可归咎于草率下判的法院，他们甚至连向最高法院上诉的机会都不给被告，就仓促定下了死刑执行日期。

作为最高法院负责督导第八巡回上诉法院的大法官，布莱克门自己也身处“一线”九位大法官每人负责1-2个巡回上诉法院的行政事务，包括处理辖区内的紧急暂缓执行死刑申请。第八巡回上诉法院辖区内，密苏里州最高法院的态度最为激进，经常在宣判后几天内，就定下死刑执行日期，完全无视联邦最高法院关于终审判决之后，应预留90天给被告，以便其提起调卷复审令申请的要求。密苏里州在押死囚的暂缓执行申请，往往会被送到布莱克门那里。

布莱克门又陷人过去那种两难处境。几年前，最高法院审理“弗曼案”等死刑案时，布莱克门曾坐在打字机前，从1948年的“黑利诉俄亥俄州案”(Hakyv.Ohb)判决中摘录出几段话。“黑利案”的判决意见，由布莱克门当年读法学院时的老师，菲利克斯·法兰克福特大法官撰写。法兰克福特在这起案件中投下决定性的一票，推翻了对一名15岁男孩的死刑判决。这名男孩之所以招供，完全是因为受到一整夜的秘密审讯。法兰克福特强调，考虑到本案事实不清，为慎重起见，不能判处被告死刑。“我对死刑持怀疑态度，”法兰克福特写道，“但是，我是一名法官，我不能以‘正当程序’为由，要求所有州都像个别州那样废除死刑。”布莱克门特地为自己摘引的这句话加了个小标题：“参考：死刑”并在下面签上自己姓名的首写字母，这么做不是要标明作者身份，而是为表明支持态度。布莱克门非常钦佩法兰克福特，毕业后还曾与其保持通信联系。后者那段话也启发了他：坚持以事实为依据，确保正义体现在每起案件中。

1983年，布莱克门批准暂缓对一名死囚执行死刑，这么做也是对密苏里州最高法院释放了一个信息：他不支持仓促排定死刑执行日期。但是，密苏里州最高法院毫不理会上述信息，继续我行我素。1984年1月，布莱克门一次批准了4起来自密苏里州的暂缓执行死刑申请，这些死刑原本都安排在1月6日执行。布莱克门据此发布了一份直言不讳的声明：“在本国各州法院中，无论一名被告犯下多么恶劣的罪行，在他被处极刑之前，都有权申请复审。否则，复审权的存在将毫无意义。”他说，只要密苏里州的死囚仍被剥夺向最高法院上诉的机会，自己会批准更多的暂缓执行死刑申请。“有些责任应当由州法院履行，既然你们在其位，而不谋其政，还是由我来履行职责吧。”

为回应布莱克门的声明，密苏里州法院不得不作出调整，虽然幅度非常轻微。他们不再在最高法院预留的90天申请复审期内执行死刑，但死囚提交复审申请后，密苏里州法院会很快安排执行时间，根本不给大法官处理复审案件的机会。“在某种程度上，这比他们以前的政策还要糟糕。”1984年末，布莱克门在一份送其他大法官传阅的备忘录上，向同僚们描述自己与密苏里州法院的“拉锯战”“他们指望所有责任都由我一个人来扛，既然如此，只要他们坚持使用这样的策略，我就会一直批准暂缓执行死刑。”

最高法院内部有一个基本共识，州最高法院终审维持死刑判决后，被告有权向联邦最高法院申请“直接复审”但是，大法官们对如何处理“间接复审”存在很大分歧。所谓“间接复审”是指死囚在穷尽所有直接上诉手段后，请联邦法院裁定州法院对自己的定罪量刑违宪。从技术层面讲，这类挑战并非刑事上诉，而是申请“人身保护令状”(writ of habeas corpus)，藉此寻求联邦法院保护，得到新的聆讯、量刑听证或重获自由的机会。

“人身保护令状”其实是为司法制度设下的一道安全阀，一旦州法院的刑事司法机制失灵，联邦法院即可介入。不过，各州检控部门与法院都把“人身保护令状”当作对他们工作的粗暴干涉，部分最高法院大法官也开始关注这类令状在死刑程序中日益凸显的作用。1983年，最高法院在“贝尔富特诉埃丝特尔案”(Barefoot v.Estelle)中裁定，死囚的“人身保护令状”申请被联邦地区法院驳回后，联邦上诉法院不得再批准这类申请，布莱克门、布伦南、马歇尔表示异议。拜伦·怀特在多数意见中表示：“联邦法院不是复审各州案件的地方。”

刘易斯·鲍威尔负责督导第十一巡回上诉法院的案件，下辖佛罗里达、佐治亚与阿拉巴马三州，他与布莱克门同样身居“一线”佛州算是美国的死刑“大户”死囚牢内人满为患。鲍威尔十分厌烦律师们赶在最后时刻向联邦最高法院提交的大量“人身保护令状”申请，认为这已经完全沦为“一种诉讼策略”1985年6月，他提议最高法院改变规则，“除非被告能在申请中提出令人信服的解释，并举证证明，否则，如果联邦地区法院、上诉法院、最髙法院不认为特别必要，可以拒绝受理‘人身保护令状’申请”他建议，律师若想提出这类申请，必须在宣誓之后，“提出让人信服的理由”

本开庭期结束时，其他大法官并未回应鲍威尔的提议，但是，最高法院内部很快就因刑前紧急暂缓执行申请陷入争议。1985年开庭期一个月前，大法官们正准备享受劳工节周末，一个暂缓执行死刑申请被送至最高法院。申请人是一个名叫威利·达登的黑人，大法官们对他已相当熟悉。按预定计划，达登应该于9月4日，周三晚上7点坐上电椅。此人为抢劫15美元，杀死了一位家具店老板，并当场强迫被害者的妻子为自己口交，随后，他又枪击了凑巧走人店内的一名邻家少年。由于达登是在从监狱请假外出期间作案，加上寡妇与少年的出庭指认，1974年，法院判处达登死刑，联邦下级法院驳回了他的“人身保护令状”申请。他的律师随即提起上诉，希望最高法院能暂缓执行死刑。

大法官们之所以熟悉达登，是因为在1976年11月，这起案件曾以“直接复审”的形式到达过最高法院。四个月前，最高法院刚刚支持了佛州新通过的死刑法律。达登认为检察官的结辩陈词太具煽动性，剥夺了他公平受审的权利。检察官在庭上称达登为“畜生”还说“除非拿皮带拴着，否则根本不该把这家伙从监狱里放出来”1977年3月，最高法院开庭审理此案。大法官会议上，大家一致认为检察官的言词确实很不得体，但并不违宪。伯格认为检察官的表现像个“跳梁小丑”但是，既然证据确凿，即使中间有些偏差，也是无害的。布莱克门也认同这个看法。他在审前备忘录中写道，检察官“非常不适当”的评价的确“违反了司法伦理”但“推翻不了大量有罪证据”1977年4月19日，最高法院以“不当受理”为由，驳回了达登的诉讼请求。所谓“不当受理”包括以下两种情况：调卷复审令申请中的申诉理由不成立，或出现了让申诉理由不成立的新情况。

现在，达登的宪法质疑又被提交到最高法院。自他上次上诉之后，最高法院裁判的几起死刑案件都对他有利。这一次，他做的是无罪申辩。他说，他根本不是凶手，当时，他正好驾车撞上了离凶案现场不远的一个电话亭。而且，两名指认他的白人受害者，根本分不清黑人的长相。鲍威尔认为此案已经过充分讨论，建议再次驳回他的申请。

但是，布莱克门的法官助理帕梅拉·卡拉朗却建议他批准暂缓执行申请。她在一份16页的备忘录中指出，“问题的重点不在于达登滥用诉权，而是法院处理这起案件太过草率，佛州最高法院根本未尽到监督责任。”

1985年9月3日，周二，布莱克门、斯蒂文斯、布伦南和马歇尔投票赞成批准暂缓执行死刑的申请。4票只够受理申请，但是，若真想暂缓死刑，必须凑够5票。晚上6点零5分，最高法院通知达登的律师，暂缓执行令未被批准。伯格发布一份协同意见，说“这项申请提出的议题早已经过认真考虑，已被州法院与联邦法院解决”布莱克门在异议意见中强调，达登这次申请的是“人身保护令状”上一次则是申请“直接复审”二者根本没有关系。“1976年以来，最高法院对死刑案件已达成明确共识，那就是，尽管死刑符合宪法，但考虑到它与其他刑罚的差异，应当对当事人给予特别防护。”

达登的律师得知有四位大法官支持暂缓死刑，迅速寄来一封信，希望最髙法院无论如何，先受理此案再说，四位大法官随即批准了这一申请。当然，这就意味着，待秋天过后，最高法院将审理一起由死人提起的上诉案，因为那个时候，达登肯定已被处决了。

9月3日午夜前，鲍威尔终于妥协了，他决定投出第5票，支持暂缓执行死刑。他在备忘录中愤愤不平地埋怨道：“我压根没发现被告人的申请中有什么有力的论点。考虑到这是一起死刑案，大家分散各处，无法凑齐讨论，我决定批准暂缓执行死刑。”拜伦·怀特反对鲍威尔的做法。伯格也提交了异议意见，他说：“回顾此案历史后，我认为这起案件根本不值得再由全体大法官复审。几个小时前我们才驳回了他的申请，现在却批准暂缓执行，这是滥用我们的裁量权。我反对！”

第二天，鲍威尔致信全体大法官：“昨晚的事令我非常困扰，也许对大家也是如此。”因为它“充分证明，在死刑问题上，我们的工作机制实在太容易被操纵了。”针对最高法院四个人即可同意受理一起案件的制度，他说：“4票规则非常容易被利用，我倾向于修改这一规则，就像许多人建议的那样，将它改为5票法则。”

9月5日，斯蒂文斯第一个作出回应。他解释说，之所以批准暂缓执行死刑命令，“部分因为被告是在第一次申请联邦人身保护令被拒绝后，希望最高法院能调卷复审，我们应该给他一个机会。”他说，当多数人不赞成暂缓死刑时，他首先考虑到的，是达登的律师的提议，那就是暂时受理此案，这样虽可能导致“程序不当”但“那位律师已没有其他路可走”不过，“未经进一步审查，就允许执行死刑，肯定是不适当的。”

第二天，布伦南给鲍威尔回了信。他说，既然下一开庭期中，已有60起死刑案件正排期等待最高法院处理，“我完全同意刘易斯关于调整死刑案件处理程序的提议”但是，“作为最高法院的一种内部管理模式，4票法则非常重要。”

布伦南接着说道：“我大惑不解的是，4票法则怎么就在‘达登案’中被‘利用’了？我们四人上周二的决策，只是为了受理此案，不存在被辩方律师利用的危险，更谈不上被人操纵。”布莱克门在这段话边上批注：“同意。”布伦南接着说：“我们更应当关注的，恰恰是上周二晚间大家所回避的，最高法院已受理一个人的调卷申请，却拒绝下达暂缓执行死刑命令，不仅我们对此无法忍受，公众更会觉得太具讽刺意味。”布伦南的建议与鲍威尔完全相反，他说：“在死刑案件上，我们应当采用4票法则。最高法院无须担心这样会导致大量死刑被暂缓，然而，当四位大法官认为确实存在错判可能时，州的利益就必须让步于错误执行死刑的危险。如果我们继续容忍各州以设定死刑执行日期的方式催促我们尽快下判，被告人的上诉权益将被剥夺殆尽。”布莱克门在最后一句下面划了道粗线，并写道：“确实如此。”

接下来轮到伦奎斯特表态了，他可是坚决反对暂缓执行死刑的人。他首先批评鲍威尔的提议“令人失望地背离了最高法院九名成员中四人同意即可受案的传统”另一方面，他又说布伦南的提议将“导致在死刑案件中，四个人的少数意见就足以颠覆最高法院多数意见”伦奎斯特建议维持现状。他说，“达登案”只是特例，“我与其他人一样，对被告律师的行为非常不满，他完全是本末倒置，试图通过让你们同意受案，间接达到暂缓执行死刑的后果。”

9月10日，伯格终于作出回应。他说，大法官们应该在新开庭期首次全体会议上讨论此事。尽管伯格同意布伦南关于“过去一周内，最高法院的反复无常已使我们饱受垢病”的说法，但是他认为，“距离达登被以谋杀罪名起诉，已有13年时间，任何试图证明我们‘草率断案’的说法，都是十足的胡说八道。”

伯格继续写道：“某种程度上说，州执行合法判决的利益，显然要大于死囚们为求免死，多次行使‘最后上诉权’的利益。因此，我们必须明确，到底根据什么标准，我们才能批准暂缓执行死刑。”伯格说，即便是第一次提出“人身保护令状”申请，也不意味着自动被批准暂缓死刑，因为这类囚犯大多已有过一次机会，向最高法院提出上诉申请。他最终认为，无论鲍威尔关于批准调卷令申请的5票法则提议，还是布伦南关于暂缓死刑命令的4票法则提议，都不大可行。“如果四个人就能批准一个暂缓死刑命令，是不是也意味着，四个人也能撤销一个暂缓死刑命令呢？”伯格问道，然后补充了一句：“记得伊莉莎白·巴内特·布朗宁写过这么一段诗：‘万物如此生成，又如此往复。’”布莱克门在意见空白处写了略带讥讽的评语：“我们的诗人？”。

在此期间，布莱克门忙着撰写自己的回应，并于9月10日提交其他大法官传阅。“在死刑案件中采用5票法则的想法，绝对是有百害而无一利，因为它将意味着，第八修正案对死刑的关注，远远不如我们对其他议题的重视。”布莱克门写道。他还向同事们提到了自己与密苏里州最高法院之间的关系：“我决不允许州最高法院催促我们下判，而且，我与密苏里州最高法院之间也并未因此出现任何麻烦。如果我们能对各州明确表示，联邦最高法院坚持应有充足时间审查死囚首次提交的联邦‘人身保护令状’申请，或许能抑制各州通过设定执行时间，强迫我们仓促下判的行为。”

布莱克门谈到，达登的案子确实存在许多问题，而且“他的无罪辩护也并非全无依据。”他“确信”对达登的审判存在“错误”他解释说，自己之所以赞成批准调卷复审令申请，就是为了看看这些错误是不是宪法层面上的问题。对伯格和鲍威尔的行为，布莱克门直言不讳地评价道：“二位，当你们说这起案件没什么价值时，内心已对案件结果做出了判断。如果我是你们，我会等到最后一刻再下结论，而不是刚接触案卷就这么做。”

在这封信的初稿中，布莱克门指出，如果批准调卷令申请，却拒绝暂缓执行死刑，会让人觉得“最高法院的举动非常诡异”但是，助理卡拉朗提出，这样的表述“对于我们真正想要表达的立场，实在过于温和”她建议使用更激烈的措辞，即最高法院面临“智识与道德上的双重破产”布莱克门部分采纳了她的提议，但使用了更为委婉、精确地表达：“我认为在这种状况下批准执行死刑，比起暂缓执行任何一个正确的死刑判决，都会对最高法院的声誉造成极大损害。”

这年十月，新的开庭期开始时，大法官们并未对最高法院内部规则做任何调整。“达登案”被排在1986年1月审理。庭审之后的内部会议上，大法官们一致认为检察官在此案中的表现糟糕透顶。伯格认为，检察官的庭上言论“严重违反”了职业伦理规范，但是，这并不导致审判本身违反宪法。伦奎斯特认为检察官的结辩陈词“荒谬不经，但没有误导陪审团”投票结果为4票对4票。伯格、鲍威尔、怀特和伦奎斯特支持下级法院拒绝发布“人身保护令状”的判决，布莱克门、布伦南、马歇尔和斯蒂文斯支持推翻原判。斯蒂文斯还附加了一句评论：“如果有法律人接受这样的结果，那可真是个悲剧。”资历最浅的奥康纳没有在会议上投票，她表示自己对这个案子仍要深人研究。第二周，她通知伯格，自己支持维持原判。伯格指定鲍威尔撰写多数意见。

1986年春，布莱克门与伯格为“达登诉温莱特案”(Darden v.Wainwnght)的判决意见，又闹得非常不愉快。布莱克门将一份异议意见交大家传阅，里面说“达登质疑定罪与死刑判决的合宪性，可最高法院对此明显有些不耐烦”为增强说服力，他援引了伯格去年九月出具的异议意见。布莱克门的做法再次激怒了伯格，他随即传阅了一份协同意见，并将去年那份异议意见作为附件。伯格说道：“我在异议中已说得很清楚，当事人的申请毫无意义，根本不值得全体大法官审议此案。诉状与言词辩论也无法令我改变立场。某人的异议意见居然说最高法院对达登的违宪质疑有些不耐烦，难道走了13年的诉讼程序，还不能证明我们的细致和耐心吗？”他总结说：“必须尽快结束此事。”

布莱克门回应道，如果伯格真要那么说，自己会在意见里加上一个脚注，作为对他的直接批评。脚注的内容是：“公开反对批准调卷令申请的举动极为罕见。说实话，我还没见过大法官会因为当事人的主张没有价值而驳回人家的申请，毕竟已有四位大法官同意受理此案。”至于伯格附上的异议意见，布莱克门评论说：“首席大法官明明在阅读诉状，听取言词辩论之前，就已决定拒绝受理此案了。”6月16日，布莱克门将脚注内容送伯格审阅：“坦白说，我不愿和你陷人口舌之争，如果你撤回意见，我会删掉这个脚注。”

第二天，伯格宣布自己将辞去首席大法官之职，转任美国宪法两百周年纪念委员会主席。没有证据证明，两位老友就这么重大的人事变动提前交换过意见。恰恰相反，直到前一天，俩人还在为“达登案”的判决意见相互较劲。伯格致信布莱克门说：“我也不想和你争辩，只要你仍然保留那些错误说法，我就必须以事实回应。这样争来争去，没有任何意义。”6月23日，最高法院正式宣判。伯格公布了他的协同意见。布莱克门关于最高法院“不耐烦”的表述，以及载有对伯格批评内容的脚注9，也都赫然在目。布莱克门还评论说，多数方意见“显示了最高法院对程序瑕疵的放纵，对司法不公的容忍，这着实让那些正直勤勉的检察官们心寒”。

“达登案”对布莱克门的刺激很大，他后来经常念叨这起案件。在下月召开的第八巡回上诉法院年度会议上，他告诉出席会议的上诉法院及地区法院法官：“如果说有一个人受到了不公正的审判，这个人就是达登。”布莱克门认为，1985年开庭期是自己进入最高法院16年来“最艰难的一个开庭期”不过，他的异议意见也招致民众的批评，但他并未回应那些接踵而至的批评信件。一名险些在抢劫案中遇害的德州居民写信告诉布莱克门：“你在‘象牙塔’里待得太久，还是回到现实世界中来吧。你会惊讶地发现，街上居然有那么多两脚‘畜生’，这都是拜你们这样的法官所赐。”

最高法院的判决并没有导致达登被立即执行死刑。他后来又提出过两次联邦“人身保护令状”申请，1988年3月，佛州州长第七次签署死刑执行令后，他再次向最高法院提出暂缓执行申请。这时，达登已经54岁，是美国被关押时间最长的死囚。他的案子甚至成为国际热点，连教皇约翰·保罗二世都曾为他求情。1988年3月7日，最高法院驳回了他的暂缓执行申请，布莱克门、布伦南、马歇尔表示异议。布莱克门回忆起自己两年前发布的异议意见，他写道：“我当年根本不相信申请人威利·达登在佛州法院受到了公正审判，现在也不相信这一点。在任何一个国家的司法体制下，一个人都不应因受到不公正的审判而被处死。”3月14日，ABC电视台的《夜线》节目采访了达登，他对记者说：“如果他们把我送上电椅，我打算呐喊，大声呐喊，不停呐喊，说‘无罪，无罪，无罪’”第二天，达登被正式执行死刑。

在随后几个开庭期内，布莱克门对死刑的不满与日俱增。1986年开庭期初，最髙法院审理了“麦克斯奇诉坎普案”(McCleskey v.Kemp)。在这起案件中，社会调查数据表明，佐治亚州的死刑判决受种族因素影响很大。类似沃伦·麦克斯奇这样杀害白人的被告，被判处死刑的几率是受害者为黑人的案件的4.3倍。1987年4月，最高法院以5票对4票驳回了麦克斯奇的申诉，鲍威尔主笔的多数意见指出，社会统计数据不能充分证明严重种族歧视的存在。㊟布莱克门在异议意见中写道：“最高法院驳回麦克斯奇的平等保护诉求，严重违反了宪法要求我们‘审慎调查’的授权。”他第一次遇到通过社会科学统计数据向死刑发起挑战的案子，还是在第八巡回上诉法院期间，不过，与当时相比，他如今的想法已有很大不同。1968年，他在审理阿肯色州一起案件时，有人试图用统计数据表明，该州关于强奸案的死刑判决，因种族因素而存在很大差异。比如，如果一名强奸白人的黑人被定罪，有50%的可能被判处死刑，如果受害人是黑人，强奸犯的死刑几率只有14%。然而，布莱克门却在这起名为“麦克斯韦诉毕晓普案”(Maxwell v.Bishop)的案件的多数意见中写道：“我们还未做好准备，用社会科学理论或统计数据证明不公正的存在，进而推翻对黑人强奸犯们的死刑判决。”如今，20年过去了，他终于承认这类数据是有价值的。

1993年，最髙法院在“赫雷拉诉柯林斯案”(Collins)中判称，在押死囚即便提供了新的无罪证据，也不得无条件对其发布“人身保护令状”1982年，莱昂内尔·赫雷拉因杀死两名警察在德州被判死刑，他声称自己已经死去的哥哥才是真凶，要求重审此案。但是，由于德州法律规定，被告人若想以发现新证据为由启动再审，必须在定罪之后60天内举证，赫雷拉只好向联邦法院求助。他提出，自己“确实清白无辜”所提申诉与一般关于庭审不公的抗辩有很大差异。伦奎斯特此时已接替伯格成为首席大法官，他在本案多数意见中写道，赫雷拉关于自己“清白无辜的抗辩如果确实具有说服力”即便是在判决之后很久才提出新证据，理论上也可以对他发布“人身保护令状”但是，赫雷拉提供的证据无法达到“极具证明力”之标准。

布莱克门在审判席上宣读了自己的异议意见。他在意见最后一段，加了些语气略有些刻薄的法律分析。“最高法院完全不愿限制各州的死刑权力，根本不管它们处决谁，或者以什么方式处决，我对此非常失望。我深表怀疑的是，如果没有这些限制，死刑还是一种符合宪法的措施吗？只有一件事是可以确定的：如果一名死囚明明能证明自己无辜，最终却要被处死，这样的行为与谋杀有什么区别？”

布莱克门在“赫雷拉案”的异议意见中，几乎要表明自己对死刑的反对态度。但是，他并没有像自己的老战友威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔那样，真的跨出那一步。布伦南和马歇尔明确反对死刑，在任何死刑案件的投票中都保持同一立场，即“死刑在任何情况下，都是宪法第八修正案和第十四修正案所禁止的残忍与异常刑罚”。

“赫雷拉案”宣判后的那个夏天，布莱克门的助理安德鲁·夏皮罗向他提交了一份建议。夏皮罗写道：“本开庭期，您曾表达过对最高法院死刑立场的不满，甚至认为死刑机制本身已经失效。我想，是时候讨论死刑的合宪性问题了，我想以备忘录的形式，简要归纳您的观点。”之后，他用一份8页篇幅的备忘录，简要回顾了最高法院在“弗曼案”之后，为防止陪审团恣意擅断，在死刑案件裁判中付出的艰辛努力。夏皮罗写道，最高法院部分成员明显认为，陪审团任意裁判死刑的问题，应该可以得到解决，但布莱克门应该不会这么想。“近20年来的经历，对您关于这一问题的判断会有什么影响，我只能靠推测。但是，上一个开庭期中的一系列死刑裁判，已足以令我质疑死刑中存在的问题，能否被真正解决。”他认为，“20年来，我们一直试图用宪法第八修正案，来论证死刑的正当性，但这种努力已归于失败。事实证明，以微调的形式改革死刑制度是不可能成功的，因为一个程序若想足够精确，必须保证个人独立判断，不受恣意干扰。”

夏皮罗告诉布莱克门，“最高法院大法官中，只有您一个人关注联邦司法机构的运行机制及效果。您的联邦法官生涯已有30年之久。”的确，在“弗曼案”与“格雷格案”里，布莱克门拒绝宣布死刑违宪。“当司法运行机制的某些问题受到质疑时，您表达了对公平公正的渴望，和对死刑加速执行现状的深切忧虑。”夏皮罗最后总结道：“与您在这项议题上的立场相一致的是，最终已经证明，死刑这类刑罚在宪法上是行不通的。”最后，夏皮罗不再以顾问口吻说话，而是回复到助理身份，列出了近期“值得一读的文章”清单，并写道：“希望您觉得这些有用。”

布莱克门已做好了表态准备。他进入最高法院的第一年，曾秉持法兰克福特的司法克制理念，如今，他的立场已发生转变。他在“格雷格诉佐治亚州案”中，曾承诺保证死刑案件的公平公正，现在已被证明是徒劳无功。此外，他永远不会忘记自己在“波普诉美国案”中的经历（第八巡回上诉法院期间）当时，他本想畅所欲言，但面对其他法官的批评，却选择了妥协。现在，他已经快85岁了，是时候就死刑问题摊牌了。他告诉自己的法官助理，让他们加快研究进度，起草一份宣布死刑违宪的判决意见初稿。

安德鲁·夏皮罗的助理任期届满，1993年开庭期开始后，他未完成的工作，由四位新任法官助理接手。在布莱克门的办公室内部，这个项目被称为“死刑异议”（Death Penalty Dissent)。项目主要分为两大部分：一是事先拟好一份判决意见初稿，二是选择一起合适的案件，用他们的内部术语，是一个“载体”通过这个载体，发布前述判决意见，进而实现最佳宣示效果。布莱克门希望能在1993年底发布这个意见。但是，要想选择一个适当的案件，可比预期要困难得多。因为这个案子必须是一起普通的死刑上诉案，不涉及其他复杂议题，而被告人免予死刑的申请，很可能被最高法院驳回。这样一来，这份意见就可以以异议意见的形式发布。布莱克门属下团队一直在为这一刻做准备。

初稿由所有助理合作撰写，其中大部分篇幅由米歇尔·亚历山大完成。十月底，她将初稿提交布莱克门审阅。她写道：“这毕竟是一份以您个人名义发布的异议意见，所以，我尽我所能，用您的‘声音’表达立场。比如，我会设身处地，在这份异议意见中，体现您在这20年里，因死刑问题而经受的挫折，累积的智慧。”布莱克门几乎全盘接受了初稿内容，只做了简单修订。比如，亚历山大的原文是：“从今往后，我决心不再对死刑机制做任何修补。”布莱克门把首句改为“从现在开始”但亚历山大建议他恢复原样。布莱克门思虑再三，把“决心”改为“将”这句话随即变为：“从今往后，我将不再对死刑机制做任何修补。”这句话后来成为布莱克门最著名的判词，与他的名字紧密相连。

布莱克门与助理们草拟的意见初稿，开头是一段通用模板：“今晨某一时段，XX将被XX州处决。致死毒液将注入他手臂上的静脉血管……”与此同时，助理们也密切关注着陆续被排入待审案件表的死刑案件，他们最终选定了德州人布鲁斯·卡林斯的案子。卡林斯在这起抢劫案中，杀害了一位酒吧老板。

1994年2月22日，最高法院在“卡林斯诉柯林斯案”(Call-im v,Collins)中，驳回了卡林斯的调卷复审令申请，布莱克门单独发布了一份22页纸的异议意见。这份异议意见的开头是这样的：卡林斯将于次日凌晨1点被德州政府执行死刑，“致死毒液将注人他手臂上的静脉血管。设计这种毒液的目的，就是为杀死人类。见证者站在几尺之遥的地方，此时此刻，卡林斯不再是一名被告，一个上诉人，或者一个申请者，他只是一个普通人，被绑在轮床上，几秒钟内就将撒手人寰。”意见继续写道，“最高法院曾宣布，死刑必须始终一致，以理性、公允的方式执行，否则就不能处决人犯，就像‘弗曼诉佐治亚州案’那样。如今，20年过去了，尽管各州政府和法院修订了相关法规与诉讼程序，但死刑的适用，仍然充满了专断、歧视、随性和失误”布莱克门的观点，与马歇尔、布伦南有细微差异。他认为，死刑在理论层面是可以接受的，但是，在实践层面，目前的死刑适用情况，根本达不到宪法要求。“与其助长最高法院的错觉，令大家以为修订后的法律已经满足司法公正的标准，我倾向于从道德、理性上直接承认：近些年的死刑实验，已经完全失败了。”

这份意见公布后，年老力衰，还有四年就将退休的布伦南大法官致电布莱克门，告诉他：谢谢你的“礼物”

最高法院法官助理办公室也打来电话，问布莱克门是否要附上一段声明，因为他的异议意见从此将作为通用意见，附在本院每一起死刑判决的背后。他的助理建议，声明最好能选择与布伦南、马歇尔差不多的措辞：“我坚持认为，任何案件中的死刑裁判都违反了第八修正案。”但是，这项声明无法准确传达布莱克门的真实想法，他最终确定的声明内容是：“我坚持认为，死刑无法在宪法约束下公正执行。”

六个月后，布莱克门收到布鲁斯·卡林斯的代理律师布伦特·牛顿的来信。他告诉布莱克门，卡林斯的暂缓执行死刑申请已被州法院批准，他正为求生而努力申诉。律师附上了卡林斯的一封信，信是这名死囚用圆珠笔抄写在一张被撕下来的便签纸上的。

亲爱的先生：我必须写信告诉您，我有多么感激您在我的案件中所作的决断，这也充分说明，本周适用的死刑有多么不公正。我希望这封信能表达我的感激之情。有朝一日，正义会达到均衡尺度，并被人们广泛接受，而这一切，都归功于您的决定。

这位死囚告诉布莱克门，“我真心期望您会因自己的行为而保持内心安宁。”

布莱克门回信向律师致谢，但没有回复卡林斯的来信。1997年6月，卡林斯的妹妹艾德琳·罗宾森从达拉斯给布莱克门写来一封信，她说：我的哥哥已于5月21日被处决，临刑前，“他多次提到您的名字，并再三表达他个人对您的无上敬意”。