第八章 拯救“罗伊案”

在最高法院期间，哈里·布莱克门不时接到反堕胎激进组织的死亡威胁。1985年2月28日深夜，一颗子弹击碎了他位于波托马可河畔的公寓的窗户。起初，人们以为这是反堕胎组织的恐怖行径，但警方很快查明，这颗从远处射来的子弹，完全属于意外走火，并非针对布莱克门本人。不过，枪击事件还是极大影响到这位大法官的生活。最高法院安保部门认为，再让他亲自驾车上班，已非审慎之举。从此，布莱克门不能再开着那辆大众甲壳虫车出入法院车库，上下班都得靠专车接送。虽然来回不过几英里，与自驾车相比，专车也更加方便，但出行方式的改变，还是每日提醒着布莱克门：“罗伊诉韦德案”已成为他生活中无法逃避的烙印。

其实，他根本没必要被提醒：1980年代中期，“罗伊案”再次成为政法两界的争议焦点。新堕胎案纷至沓来，每起都是对最高法院既往立场的检验。1973年加入“罗伊案”多数意见的大法官们，或年事已高，或光荣退休，有的甚至已转变立场。首先是威廉·道格拉斯，他于1975年退休后，布莱克门将希望寄托在继任者约翰·保罗·斯蒂文斯身上，后者已在1980年的“海德修正案”案件中支持了布莱克门，以后自然会投票反对任何推翻“罗伊案”的企图。波特·斯图尔特已于1981年退休，继任者桑德拉·奥康纳在1983年的“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”中的投票立场已充分显示，她不太赞同布莱克门在“罗伊案”中的观点。1985年开庭期，波澜再兴，掀起这场风波的，是沃伦·伯格。

最高法院受理的这起新案，名为“索恩伯勒诉美国妇产科学学会案”(Thornburgh v.American College of Obstetricians and Gynecologists)0 原告挑战的是宾夕法尼亚州1982年发布的《控制堕胎法》本案与“阿克伦案”有一定差别：首先，里根政府要求最高法院推翻“罗伊案”；其次，伯格经过几年鋳躇，最终决定背弃“罗伊案”判决。布莱克门在卷宗内夹了张纸条，上面写道：“我们再度确认了‘罗伊诉韦德案’的原则，当时，我们在首席大法官带领下，以7票对2票达成判决，如今，或许基于个人的某些考虑，他已背弃了当年的想法。”尽管布莱克门已预见到伯格的立场转变，他仍然很难接受对方这种背叛。他收到拜伦·怀特的异议意见后，在空白处写道：“好啊，他终于说出了自己的心里话。他根本就不喜欢‘罗伊案’判决。奥康纳和伦奎斯特肯定会加入这份意见。但是，当年加入‘罗伊案’多数方的首席大法官怎么能这么做？”

事实上，伯格没有加入怀特的异议意见，他以个人名义发布了一份异议意见。他说，最高法院居然废除了宾州法律中的“基于了解基础上的同意”条款，这实在令他“深表惊骇”该条款要求，医院应每隔两周向孕妇提供一次胎儿发育情况报告，并告诉她堕胎将导致“生理和心理上的多重负面效果”伯格追问：“最高法院的意思难道是，宪法禁止医生就这类关键信息与孕妇们沟通吗？”如果最高法院真这么想，“那我将支持重新审视‘罗伊案’。”

奥康纳也提交了她的异议意见。“我必须承认，我不仅质疑最高法院的智慧，也怀疑最高法院这么做的合法性。我们怎么能够置相关利益于不顾，就仓促判定州法中的堕胎限制条款无效？”布莱克门在这份意见上打了一个惊叹号，批注道：“她就是反对堕胎”。

布莱克门主笔撰写了这起案件的多数意见。其实，所谓“多数”也只是5票对4票的勉强多数。他在初稿中，直接批评了首席政府律师提交的诉状中关于推翻“罗伊案”的呼吁。他指出，宾州辩称，相关法律条款符合“罗伊案”判决精神，这样的说法实在过于牵强。布莱克门写道：“在没有任何类似请求的前提下，首席政府律师居然让我们抛弃既往判例确立的宪法原则，这实在是匪夷所思，我们拒绝这么做。”斯蒂文斯和鲍威尔劝布莱克门删去这段直截了当的批评。鲍威尔认为，判决意见应直抒胸臆，他说：“要让那些赞成‘罗伊诉韦德案’判决的人们，从中直接解读出您的态度，10页纸篇幅就足够了。”

布莱克门接受了上述建议。1986年6月11日，“索恩伯勒案”宣判时，他调整了多数意见最后一段的措辞，不仅重申了“罗伊案”要旨，还史无前例地直接从女权角度阐述了本人立场。“长期以来，我们审理的一系列案件都承认，宪法保障个人自由中特有的隐私领域，而这一领域不容政府涉足。”他说。“这一保障，既适用于男性，也适用于女性。没有什么案子，能够比女性——在医生指导下，或在‘罗伊案’确立的原则限制下——自主决定是否终止妊娠更关系到个人隐私、尊严和自主权的了。女性自由决定终止妊娠是项基本权利。在我看来，其他措施难免挂一漏万，惟有采取现在的做法，才能平等保障所有人的权利。”

伯格的背弃，只是未来几年巨大转变的前兆，这一转变将把“罗伊案”不断推向险境。“索恩伯勒案”宣判6天后，伯格宣布退休（在此期间，大法官们仍在为“达登案”争辩不休）里根总统提名伦奎斯特接替伯格出任首席大法官，并选择安东宁·斯卡利亚递补伦奎斯特升职后留下的空缺。斯卡利亚来自哥伦比亚特区巡回上诉法院，是一位富有声望、言词犀利的保守派人士。即使不考虑伯格在“索恩伯勒案”中的背弃，总统的新任命必然会使大法官内部增加一张对“罗伊案”的反对票。不过，布莱克门所属的“罗伊案”多数方尽管减员，但阵营还算稳固。

此时，伯格与布莱克门的友谊已彻底完结。两人几乎不再通信。“沃伦·伯格宣布退休。”1986年6月17日，布莱克门在“重要大事记”中如是记录。1989年，他婉拒了威廉·米切尔法学院的一项邀请。这所学院是伯格的母校，它希望布莱克门能出席“沃伦·伯格法学图书馆”的奠基仪式。1993年，伯格夫妇结婚60周年纪念之际，布莱克门这位前伴郎致信祝贺，并回忆起当年的蜜月之行。“我清晰记得，当时还是十一月的明媚天气，那部小车一路飞奔，朝华盛顿方向驰去。”他写道。“从那时至今，你已拥有许多成就。”一个月之后，伯格才回信。他说自己之前都在住院，“时光飞逝，我们对之已习以为常，致以最深切的祝福”这封信是由秘书代为署名的。

哈里·布莱克门与沃伦·伯格的关系错综复杂，渊源甚深，终其一生，都充斥着盘根错节的恩怨纠结。若想细致描述这段友谊如何完结，恐怕一言难尽，因为它并不是一两起事件所导致，更非起因于特定案件上的激烈冲突，可以说，它是一连串失望累积叠加的结果，如滴水穿石，经多年磨蚀而销。俩人彼此的期待，都有些不切实际。其实，他们成年之后，生活即相隔千里，表面款曲相通，却并非真正相知。伯格在最高法院的第一年备感孤单，曾向老友寻求安慰，布莱克门在给出各种热情建议的同时，误以为自己将是伯格一生的知己良朋。但是，当他以新人身份进人最高法院，艰难熬过调整期时，伯格已恢复常态，朝着自己的既定目标迈进了。

伯格当初确信布莱克门会支持他的事业，但两人的许多理念根本是南辕北辙。没过多久，这些裂痕就显现出来。根据南卫理公会大学政治学教授约瑟夫·科比尔卡的统计，布莱克门在最高法院头五个开庭期（1970年至1975年）在87.5%的案件中与伯格意见一致，只在13%的案件中与自由派领军人物布伦南意见一致。但在接下来的五个年头，也即1975年至1980年，布莱克门在54.4%的案件中加人了布伦南一方，只在45.5%的案件里站在伯格一方。在他与伯格共事的最后五年，他在70.6%的案件中支持布伦南，仅在32.4%的案件里支持伯格。

两人长期的友谊之所以破裂，当然不能完全用意识形态上的分歧来解释。比如，布莱克门与威廉·伦奎斯特虽然在许多重大议题上观点迥异，但两人的关系一直不错，都相信对方观点对事不对人。但在布莱克门眼中，伯格向来喜欢把意见之争看作私人恩怨。“我不知道他期盼我怎么做，但可以确定的是，他不可能指望我成为他的意识形态的复制品。他很清楚，我不是这样的人。”1996年，布莱克门在《威廉·米切尔法律评论》上一篇回忆伯格的短文中说道，“所以，每当我不同意他的意见，他会毫不掩饰自己的失望，而且表现得特别明显。”

布莱克门自己也是一个脸皮很薄的人，对伯格的轻慢尤为敏感，哪怕这种轻慢并未包含太多个人情感。1977年开庭期期间，布莱克门由于要动前列腺手术，错过了十二月的言词辩论，随后两周内，他没有得到任何撰写判决意见的机会。第二年四月，他致函伯格，信中列举了本开庭期内每位大法官撰写多数意见的数量。伯格与斯蒂文斯最多，每人14件。布莱克门最少，仅有10件。布伦南虽然也错过了几次言词辩论，但撰写意见的数量却比布莱克门多。他告诉伯格，这么少的数量，“让我有受辱的感觉，而且是当众受辱。”那年六月，也就是“巴基案”悬而未决那段日子，伯格在布莱克门履任一周年之际送来一张便条，语气与往年已有很大不同：“振作点儿——最艰难的日子都过去啦！”

布莱克门在他的“重要大事记”内，经常记录伯格的无礼行为。“首席大法官头一回这么冷静。”布莱克门在1980年开庭期之初记道。“首席大法官总在会议上和我过不去。”他在1985年2月15日写道。其实，他每年的“重要大事记”里，多半记录的是家庭琐事或公共事件，很少谈论最高法院内部事务。从布莱克门的记录可以看出，他太容易被伯格的不敬之举冒犯了。他对“明尼苏达双胞胎”的提法非常敏感。这是他进人最高法院之初，媒体贴在他身上的标签。多年之后，他还提起这个绰号：“大家都以为我在投票时，会紧跟新任首席大法官。我提醒过他，但他丝毫不以为意。当然，我俩后来分道扬镳，这一说法自然无疾而终。”

伯格离开一年后，刘易斯·鲍威尔也决定辞职。他的离开，对最高法院有很大影响。多年来，他以稳健风格与娴熟技巧，挥洒自如地处理过许多案件。“罗伊案”能历经14年而未被推翻，与他幕后的坚定支持有很大关系。鲍威尔离任后，里根总统决定提名哥伦比亚巡回上诉法院法官罗伯特·博克补缺，后者是一位强势人物，竭力鼓吹按制宪者原意解释宪法，最高法院也应该依循宪法原意断案。1981年，博克出席参议院司法委员会听证会时，就公然宣布“‘罗伊诉韦德案’是违宪判决，是对州立法权的粗暴侵犯”还说“所有宪法学者都这么看”博克也很排斥“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”这起1965年的案件确立了宪法隐私权的基础框架。形势的发展，对“罗伊案”十分不利。

1987年，围绕博克提名的争议持续了整个夏天，直到秋天仍无定论。参议院最终在10月23日那天，以58票反对，42票赞成否决了对他的提名。这也是有史以来反对票数最多的最高法院提名。此次提名大战，预示着宪政问题上的民意走向。一旦反博克势力说服公众，对博克的确认将意味着在民权事务与堕胎议题上“开历史倒车”提名必然会以失败收场。㊟

但是，必须有人补缺。里根随后提名哥伦比亚特区上诉法院法官道格拉斯·金斯伯格出任大法官，但是，此君很快被曝出曾在哈佛法学院任教期间吸食大麻，里根只好撤回提名。第三个候选人是安东尼·肯尼迪，他的公众形象要比博克好得多。肯尼迪是位性格温和的加州人，他在第九巡回上诉法院13年的工作经历，证明他是一名中间保守派。尽管在确认听证会上，他并未表明自己对“罗伊案”的立场，但他认同“格里斯沃尔德案”判决中关于隐私权的说法，并将之形容为“自由地带和保护地带，是个人告诫政府‘您不得逾越此界’之地”早先反对博克的自由派人士都认可这位新候选人。1988年2月3日，参议院以97票赞成，0票反对，通过了对肯尼迪的提名。

早在肯尼迪被确认之前，布莱克门就对这位新的“老三号”持欢迎态度。1987年11月12日，肯尼迪被提名第二天，布莱克门致信这位素未谋面的未来同事，他说：“‘老三号俱乐部’是一个非常特别的组织，我是这个组织的创始者。从目前情况来看，您完全符合本组织的人会资格。”

不到一年时间，新的堕胎案又来到最高法院。布莱克门的老东家，第八巡回上诉法院，推翻了密苏里州一部堕胎法。这部法律开篇即称：“人类生命始于受孕”它禁止公设机构实施堕胎，更禁止公职人员这么做，而且规定，如果医生确信孕妇怀孕超过20周，可以要求进行更进一步的产前检查。密苏里州政府提起上诉，背后还有里根政府撑腰，他们希望最高法院以审理这起名为“韦伯斯特诉生育健康服务中心案”（Webster v.Reproductive Health Services)的案件为契机，趁势推翻“罗伊案”。

“密苏里州就是这样，总喜欢吵嚷着向前冲。”布莱克门在审前备忘录上写道。此案被安排在1989年4月26日审理。新执政的布什政府提交的诉状，让布莱克门内心不悦。这份诉状引述了他在1985年的“加西亚诉圣安东尼奥大都会运输管理局案”(Garcia v.San Antonio Metropolitan Transit Authority)中的判决意见，BP“在同等情况下，最高法院‘毫不犹豫地’推翻了过去对宪法的解释”布莱克门认为，“这绝对是对我的个人攻击”。

布莱克门已做好最坏打算。在这一开庭期的“大事记”中，他将奥康纳、斯卡利亚与肯尼迪称作“与里根一伙的阴谋小集团”随后，他又在名单里添上了伦奎斯特与怀特，暗示“这五人将联合”，密苏里州的案件开庭之前，他已大致预料到判决结果，并着手准备异议意见，他写道：“16年了，推翻‘罗伊案’导致的混乱，将与大禁酒时代一样。成千上万的美国女性和她们的医生将沦为刑事犯。最高法院将把人们带回黑暗时代，无数女性将因此死去。”在最后一段的评述中，他驳斥了奥康纳在“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”的异议意见中的预测，即随着医学科技的发展，胎儿的生存能力会在“不久的将来”进一步增强，存活的时间点亦会前移至受孕之时。布莱克门还在空白处特别注明：“保留在正文里，别在会议上提起。”他打算继续观望，暂时不透露自己的立场。

“法庭上的气氛十分紧张。”布莱克门在庭审记录中记道。两天后举行的大法官会议，讨论结果也模棱两可。也就是说，最高法院仍未确定，是否应借助“韦伯斯特案”推翻“罗伊案”伦奎斯特认为，媒体“过分夸大”了这起案件的意义，因为即使要确认被推翻的密苏里州法律合宪，也无须推翻“罗伊案”而且他也不打算这么做。奥康纳也持此意见，表示将“秉承过去的立场”在这起案件上不会走得太远。

怀特和斯卡利亚倒是乐于见到“罗伊案”被推翻，但是多数人不打算这么做，也不会勉力推动。怀特说，他会“加人四人意见”也就是说，当四个人赞成推翻或修正“罗伊案”时，他会充当第5票。否则，他会加入伦奎斯特的意见，只对密苏里州法律争议条款表示支持。斯卡利亚也说：“也许我们没必要在这个案子上触及这一议题”尽管如此，“我肯定会提到‘罗伊案’，我完全不赞同这一判决。”他认为，“罗伊案”判决并未因时间推移而产生更好的影响，“只要条件允许，我随时推翻它。”

新任大法官安东尼·肯尼迪也系统阐述了本人观点。他在萨克拉曼多麦克乔治法学院任教时，教授了15年的“罗伊案”如果纯粹从“遵循先例”原则出发，他当然不会找这个案子的麻烦。但是，此案判决正“不断损害最高法院、司法审查与法官角色的形象”最高法院应该“将这个争议交给立法机关，通过民主程序解决”妇女权益在那里才会得到充分保障。他建议“调整‘罗伊案’的思路与结构”会议结束后，布莱克门算出将有5票支持密苏里州法律，至于“罗伊案”的命运，则尚未可知。

5月25日，伦奎斯特执笔的多数意见交付传阅。尽管意见提到“此案并不涉及‘罗伊案’”但伦奎斯特还是明确指出：“我们看不出，为什么州在保护潜在人类生命方面的利益，要受制于发育阶段的界定。”如果有一部法律，能够“促进州保护潜在人类生命的能力”那么它当然应该被维持。

斯蒂文斯在讨论“韦伯斯特案”时就已表态，法院没有理由触碰“罗伊案”判决，“白宫主动提及此案，是对我们的冒犯”因此，他对伦奎斯特的意见反应十分强烈。“如果简单用州的某部法律能否‘促进州保护潜在人类生命的能力’来证明其正当性，妇女在堕胎问题上的权益将荡然无存。”斯蒂文斯致信伦奎斯特说，并将复本提交全体大法官审阅。“照您的推论，堕胎税也好，或者堕胎犯罪化也好，都可被证明是正当的。”他总结道。“如您所知，我不赞成推翻‘罗伊诉韦德案’，如果您确实想这么做，我也希望看到您给此案一个体面的葬礼，而不是鲁莽地将其抛出车厢之外。”

布莱克门在斯蒂文斯信函复本的空白处划了个对号，但他不愿与伦奎斯特再争论下去，而是着手准备6周前即已开始构思的异议意见。意见草稿的开头是：“今天，最高法院多数方的意见伤害了本国人民，尤其是上百万女性的利益，16年来，她们一直获益于‘罗伊诉韦德案’的判决。”这还是布莱克门修正后的说法，之前，他的法官助理爱德华·拉扎勒斯草拟的开头要更尖锐些：“今天，最高法院的多数方犯了欺诈罪。”

尽管伦奎斯特正尝试着草拟“韦伯斯特案”的多数意见，但他无法说服奥康纳重新触及“罗伊案”6月23日，首席大法官的意见交付传阅近一个月后，奥康纳拿出了自己的意见。她认为密苏里州法律合宪，但坚信这一判断与包括“罗伊案”在内的其他先例并不冲突。“只有在一州堕胎法令的合宪性确实与‘罗伊案’效力相关时，才有必要重新检视该案，而且必须审慎进行。”

斯卡利亚气坏了。三天后，他传阅了本人的意见。他同意布莱克门关于伦奎斯特的意见将变相推翻“罗伊案”的说法，但认为最高法院早该旗帜鲜明地这么干。而奥康纳的选择，却让“罗伊案”奇迹般地逃过一劫。布莱克门为此修改了自己针对伦奎斯特的异议意见。“今天，‘罗伊诉韦德案’虽幸免于难，却前途未卜。”他写道。

其实，异议意见的最后一段，原本是这样开头的：“伴随‘罗伊案’的逝去，一场法律上的政治革命正悄然兴起。”既然“罗伊案”已幸免于难，拉扎勒斯建议用下面这段话替换：“今天，堕胎法仍巍然屹立。今天，广大女性仍有权决定自己的命运。哦，但阴风阵阵，满天阴霾。”布莱克门随后用铅笔进行了修改。1989年7月3日，布莱克门在审判席上宣读了异议意见，最后一句是：“就在今天，至少堕胎法仍未受侵扰。就在今天，广大女性仍有权决定自己的命运。但是，凶兆已逐步显现，阴风阵阵，满天阴霾。”

本开庭期虽然结束，但堕胎案势头未减，陆续涌入最高法院。新开庭期要处理的首项议题，是父母是否有权干涉未成年人的堕胎决定。最高法院曾在“罗伊案”宣判后不久，就这一问题进行过激烈争论。早期的判例规定，如果州规定未成年人堕胎必须经父母同意，法院可提供“司法迂回”（judicial bypass)程序，也就是说，只要未成年人能向法官证明，自己已足够成熟，能够做出负责任的决定，而堕胎是最符合她利益的选择，法官即可批准她不经父母同意而堕胎。新来到最高法院的这批案件，涉及一些地方法规，这些法规没有赋予父母堕胎否决权，但要求未成年人在实施堕胎手术前，必须通知父母或其中一方，相当于变相架空了“司法迂回”程序。

“俄亥俄州诉阿克伦生殖健康中心案”（Ohio v.Akron Center for Reproductive Health)就是这样一起案件。俄亥俄州一部法规刻意规避“司法迂回”程序，要求未成年人堕胎必须通知父母一方，位于辛辛那提市的联邦上诉法院判决这部法规违宪。但是，最高法院最终以6票对3票，推翻了上诉法院的裁判，布莱克门、布伦南与马歇尔位于异议方。肯尼迪代表多数方大法官撰写了意见。有意思的是，他在意见最后一段，居然抛开法律分析，异乎寻常地来了段个人抒情：“一个自由而文明的社会，每个成员都应当对女性的堕胎选择保持宽容、明智的理解。”肯尼迪写道，“她的判断，将影响到自己的命运和尊严，以及一个尚处于胚胎状态的生命。州政府有权假设，对多数人来说，这种理解源自家庭，亦即这个社会最亲密的结合体……如果州政府不能采取合理步骤规范医疗行业，确保年轻女性接受到家长的指导与理解，显然会损害家庭的尊严。”

布莱克门认为肯尼迪的判词带有强烈的“家长式作风”他在异议意见初稿中，特地提到那段话，说它“语气过于夸张，目的无非是煽动狂热的媒体、公众、宗教人士对上一开庭期宣判的‘韦伯斯特诉生育健康服务中心案’的不满”1990年6月21日，他收到肯尼迪的来信。

亲爱的哈里：

我犹豫再三，为维系同僚关系起见，并基于我们之间的相互尊重，我想针对您在‘俄亥俄州诉阿克伦中心案’的意见第17页那段话，表达内心的强烈不满。您说我语气夸张，是为煽动狂热的民众。如果我真抱有这样的目的，显然严重违背了我的司法职责。

我仍在苦苦思考如何处理堕胎议题，希望我的文字能准确传达自己的意图……我不指望您的同情或理解，也不会对您的指责妥协，承认自己真的抱有什么不可告人的目的。无论如何，尽管现在说这些话有些迟，我还是希望您能听到。这或许会提醒您重新考虑对我的动机的不当评价。

您的，托尼

布莱克门第二天就冋信说：“考虑到您的感受，我会把‘目的’换成‘结果’，这样或许能帮到您，但是，当然，我不确定是不是真可以帮到您。”

事实上，即使在多数方大法官当中，奥康纳与斯蒂文斯也很不喜欢肯尼迪那段个人色彩过浓的表达，他们最后拒绝在判决意见上署名。也就是说，虽然肯尼迪当初得到6票支持，但他的意见最终只有四个人赞同。

1990年7月20日，84岁的威廉·布伦南因为有中风迹象，不得不宣布退休。“罗伊案”最坚定的桿卫者之一，就这样离开了最高法院。

三天后，乔治·布什总统宣布提名50岁的新罕布什尔州共和党人戴维·苏特接替布伦南。苏特在新罕布什尔州最高法院当过七年大法官，但他没有接触过一起堕胎案，甚至连宪法性案件都没审过几起。两个月前，他才被任命为第一巡回上诉法院法官。但他根本没来得及赴任，更别说在那里坐堂问案了。所以，对各方力量来说，苏特的立场都是一个未知数。自由派人士开始抱有疑虑，直到听完他在确认听证会上的证词，才放松了警惕。听证会期间，他没有对“罗伊案”进行任何评论，但表示支持“格里斯沃尔德案”并承认“遵循先例”原则是“司法系统实现法律之治的基础”苏特不是布伦南那样的人物，不过，他明显不会站在当代宪法发展趋势的对立面，因此，他也更不会有博克那样的遭遇。1990年10月2日，参议院赶在最高法院新开庭期即将来临之前，以90票赞成，6票反对，通过了对苏特的提名。

10月3日，最高法院开庭审理了“拉斯特诉沙利文案”(編V.Sullivan)，这起案件涉及一部变相限制堕胎的法规，法规禁止联邦资助的诊所雇员建议患者堕胎，甚至不允许医生回答患者的相关咨询。本案原告是纽约州和纽约市的诊所，他们认为，相关法规未经国会授权，侵犯了诊所员工的言论自由权。大法官内部会议的讨论结果颇令人意外，苏特加入伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和肯尼迪组成的多数方，支持纽约州的地方法规。奥康纳表示异议，认为提供资助“不能被推定为”有权施限。布莱克门、马歇尔和斯蒂文斯认为这部地方法规根本就是违宪的，不过，与奥康纳一样，斯蒂文斯私下认为，没有必要把这个话题引到宪法层面。布莱克门着手撰写一份异议意见。

本案貌似已有定论，但判决却拖了好几个月才出炉。尽管从十二月起，伦奎斯特主笔的多数意见就已开始传阅，但苏特却到五月才正式决定加入这份意见。他开出的条件是，希望伦奎斯特能在判决意见中加上一段例外条件，申明接受联邦资助的大学，言论不得因受资助而受限。首席大法官采纳了他的建议。

布莱克门发布的异议意见，语气格外咄咄逼人。他写道：“尽管从技术上看，‘罗伊诉韦德案’保护的基本权利并没有受到影响，但是，最高法院通过回应其他问题，一再折损这项权利的效力。”他在最后一段中，援引了“韦伯斯特案”的判词：“这么做，几乎起到直接推翻‘罗伊案’的效果。如果一项权利自始就无法行使，甚至被政府公然设置障碍，就根本无权利可言。我担心，这是今天的判决种下的恶果。”

斯蒂文斯试图提醒布莱克门，这样的语气可能不仅于事无补，还会令那些立场本来就摇摆不定的同事们敬而远之。他在一封私人信函中写道：“我认为，如果我们假设桑德拉或者戴维——当然，他俩不会都这么干——可能推翻‘罗伊案’，您采取的战略可能过于草率。此外，我认为多数意见对堕胎权利的损害并没有您所认为的那么严重，至少只要女性负担得起医疗费用，她仍然可以选择堕胎。”不过，布莱克门并不打算调整异议意见最后一段的强硬语气。最终，马歇尔加入了他的异议意见，但斯蒂文斯却表示，只有删去意见最后一段，他才同意加入。“拉斯特诉沙利文案”于1991年5月23日宣判，一个月后，布莱克门又面临新的打击：瑟古德·马歇尔宣布退休。“罗伊案”判决中的多数方成员，如今只剩布莱克门一人。虽然，他已拥有新盟友斯蒂文斯，但堕胎权能否维持，已是未定之数。

老布什总统提名哥伦比亚特区巡回上诉法院法官克拉伦斯·托马斯接替马歇尔。托马斯是美国最著名的黑人保守派人士，在里根时代担任过“公平就业委员”主席。在那场引起轩然大波的确认听证会上，托马斯表示，他从未对“罗伊诉韦德案”表明过立场，哪怕是在私人场合。听证会当天，布莱克门的“重要大事记”上写的是：“克拉伦斯·托马斯听证会！”不过，听证会的焦点，很快从托马斯的司法立场，转移到他个人的性丑闻方面。托马斯在“公平就业委员会”时的助手安妮塔·希尔出面指证，控诉托马斯曾对她进行性骚扰。对这些指控，托马斯自然矢口否认。1991年10月15日，经过一番鏖战，参议院最终以52票支持，48票反对，通过了对托马斯的提名。这也是20世纪成功被确认的最高法院提名人选中，所获票数最接近的一次。三周后，新一起堕胎案来到最高法院。根据最高法院目前的人员构成状况，这起名为“计划生育联盟宾州东南分部诉凯西州长案”(Planned Parenthood of Southraetern Pennsylvania v.Gov.Robert P.Casey)的案件，将令“罗伊案”陷人史无前例的险境。

与最高法院已陆续审理过的案件一样，这起案件的争议焦点，是宾夕法尼亚州的堕胎控制法。这部法律规定，已婚妇女在实施堕胎手术前，必须通知其配偶，位于费城的联邦第三巡回上诉法院宣布相关条款违宪。但是，这家法院却支持了几条过去曾被最高法院反对的条款，妇女堕胎，需要经过24小时等待期。上诉法院同时宣布，类似堕胎条款今后可不接受最高法院的“严格审查”因为最高法院内部赞同维持这一最高审查标准的，已经不到5票。上诉法院指出，今后将适用奥康纳大法官1983年在“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”提出的“不当负担”检验标准。奥康纳在“阿克伦案”的异议意见中提出，即使在怀孕初期，州政府也可以立法限制堕胎，只要相关法规不会给妇女的堕胎权利造成“不当负担”并且州政府可以提供“合理依据”即可。而根据“罗伊案”判决，在胎儿进人存活期之前，除非为维护孕妇健康，州政府的任何干预措施都是违宪的，奥康纳提出的“不当负担”标准，相对于“罗伊案”是观念上的倒退。“罗伊案”再次岌岌可危。

1991年10月21日，第三巡回上诉法院正式宣判，也就是说，拥护堕胎的组织最迟可在一月底提交调卷复审令申请。如果最高法院受理这起案件，预计会安排在1992年10月听审，并于第二年春天宣判。但是，堕胎组织决定剑走偏锋，采用一套截然不同的诉讼策略。如果“罗伊诉韦德案”迟早会被推翻，那不如让这一天快点到来，如果加快诉讼进度，就能让案件赶在1992年老布什争取连任的大选前进行，这样就可以让总统大选，变成一次对堕胎权的全民投票。基于上述考虑，原告方用两周时间就搞定了调卷令申请，并于11月7日将其提交至最高法院。这样一来，最高法院很可能将这起案件排在本开庭期内审理。至于大法官们是否会如此办理，只能听天由命了。

1992年1月10日，圣诞假期后的第一次内部会议上，最高法院讨论了这起案件的调卷复审令申请。怀特、斯蒂文斯和斯卡利亚同意受理此案。布莱克门“未置可否”既没有在会上发言，也没有正式投票。他的会议记录上，也没有解释自己为什么要这么做。对他来说，受理这起案件，到底对“罗伊案”是祸是福，一^时很难判断。苏特暂时表态赞成受理此案，但他认为，到底是否受理，还是放到下个星期再做决定比较好。当然，苏特的提议，也给布莱克门的团队敲响了警钟。他的法官助理（不包括他本人）据此认为，堕胎组织的策略或许是对的，必须尽快给“罗伊案”一个说法。要知道，苏特可是老布什任命的，他很可能会尽力拖延此案的受理时间，让案件拖到大选日之后才宣判。

布莱克门的助理斯蒂芬妮·丹杰尔经过认真调查，认为苏特的目的与“首席和奥康纳并不相同”她说，按照苏特的助理彼得·鲁宾的说法，苏特没考虑“大选的事”他只是希望“利用整个暑期的时间，好好思考这个问题”毕竟，兹事体大，关系到“最高法院到底是不是应该推翻‘罗伊案’，以决定是否有必要将妇女堕胎的权利视为一项宪法基本权利”

第二次会议前，布莱克门的助理们极力规劝，希望他确保本案不被延期审理。“我们强烈地意识到，这个案子必须在春天审理……”他的助理莫利·麦克优西克写道，“如果您深信现在最高法院已经凑齐足够票数推翻罗伊案，那就让他们在大选前动手吧，由全体女性就这项暴行投票表决。”布莱克门被说服了，他决定批准受理此案。

1992年1月21日，“罗伊案”十九周年前夜，最高法院宣布了受理“凯西案”的决定。这一天，成千上万名反堕胎示威者齐聚华盛顿，350人因围堵当地两家堕胎诊所的人口而被捕。华盛顿的街头暴力与最高法院的静谧肃穆，形成鲜明对比。

4月22日，“计划生育联盟诉凯西案”庭审结束后，大法官照例进行了内部讨论。㊟与三年前的“韦伯斯特案”一样，大家仍不确定，是否应把“罗伊案”列入议事日程。伦奎斯特认为，既然要保留关于“堕胎等待期”和“基于了解基础上的同意”的规定，就必须推翻“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”和“索恩伯勒案”伦奎斯特还提出，“配偶通知”条款也是很有必要的，因为“此事与父亲的利益亦密切相关，州有权要求通知配偶”斯蒂文斯认为这类规定简直“难以容忍”奥康纳、苏特也表示反对。布莱克门对判决结果仍无底气，预计自己很可能又要主笔一份异议意见。几天后，他在一份送交全体同僚传阅的备忘录上写道：“当然了，我，估计又得为这些案子写点儿什么了。”

5月27日，伦奎斯特主笔的27页篇幅的多数意见初稿开始传阅。布莱克门在这份意见第一页空白处写道：“哇！真够极端的！”伦奎斯特不但承认宾州法律那些争议性条款有效，还说在“罗伊案”中，“在认定妇女堕胎权为‘基本权利’的问题上，最高法院犯了错误”如果伦奎斯特的意见获得多数大法官支持，各州即可随心所欲地限制或禁止堕胎行为，“罗伊案”也将被推翻。

然而，形势很快逆转。两天后，安东尼·肯尼迪发来一封亲笔信：

亲爱的哈里：

如果您有几分钟空闲，我想尽快见您。告诉您关于‘计划生育联盟诉凯西案’的一些新进展，我能说的是，这绝对是个好消息。

如果今天不方便，明天也一样。届时您电话我即可。

您的托尼

第二天，两人会面时，肯尼迪透露，他已私下与奥康纳、苏特沟通过，并已达成一致意见，三人正共同起草一份判决意见。这份意见不打算推翻“罗伊案”而是要尽可能拯救它——不是在细节上，而是从实质上拯救。“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”和“索恩伯勒案”将被推翻；宾州法律中的“堕胎等待期”和“基于了解基础上的同意”条款将被维持；但“配偶通知”条款会被推翻。判决意见将采纳奥康纳提出的“不当负担”检验标准，以替代“罗伊案”判决中的“三个月规则”不过，堕胎权仍被视为一项宪法权利。

肯尼迪走后，布莱克门在一张最高法院专用粉色便签纸写下这么几个字：“‘罗伊案’得救了。”(Roe sound)他选择“sound”这一古词，显得别有深意。对一个法律人来说，这个词传达的不仅有生存之意，而且意味着正当与合法。布莱克门在另一张纸片上，记录了最高法院关于堕胎案的新阵营，一边写着：伦奎斯特、怀特、托马斯和斯卡利亚，一边写着奥康纳、肯尼迪、苏特、斯蒂文斯、X(代表他自己）凭借5票对4票的微弱差异，“罗伊案”得救了。

6月3日，奥康纳、肯尼迪和苏特传阅了他们合作完成的，长达61页的多数意见初稿。斯蒂文斯迅速表态，同意加入意见“绝大部分内容”一周后，布莱克门也将同样的讯息，告知了这三位大法官。与此同时，斯蒂文斯也代表布莱克门，就初稿部分措辞与奥康纳等人进行了磋商。斯蒂文斯指出，如果初稿能删去对“三个月规则”的批评，他和布莱克门会加入意见前三部分，并支持意见的基本原则。三位初稿作者表示同意。随后，意见书第一节中，出现了这样明确有力的表述：“在审慎考虑‘罗伊案’解决的宪法基本问题、制度的完整原则，以及‘遵循先例’原则之后，我们判定：‘罗伊诉韦德案’的实质结论应当维持，并予以重申。”布莱克门读到此处时，在那里打了个勾，并注明：“这句不错！”

尽管如此，布莱克门还是决定说点儿什么。毕竟，下级法院今后判案时，很可能援引新判决的观点。他写道，最高法院内部的分歧意见，有时悬殊得“如同两个世界”“但从另一个角度看，二者的距离有时也不算太远，只相差一张选票罢了”他继续感慨：“我已经83岁了，不会永远留在最高法院。我离开后，决定由谁作为我的继任者的程序，肯定将围绕今天的议题展开。遗憾的是，最终的选择，仍会在两个截然相反的世界间进行。”

1992年6月29日，“罗伊案”19年后，也是布莱克门在“韦伯斯特案”的异议意见中感慨“阴风阵阵，满天阴霾”之后的第三个年头，一场风波终于悄悄落幕，“罗伊案”再次安然无恙。未来或许会有更多鏖战，但应该轮到别人持枪上阵了。布莱克门知道，自己不会在最高法院待太久了。总统大选日那天，他在“重要大事记”上写下：“现在，哈里还能做些什么呢？”