第九章 被神化的“女权斗士”

1992年，布莱克门已被世人看做“美国妇女权益的晴雨表”透过他的司法经历，人们见证了女性堕胎权利的起伏变迁。在“罗伊诉韦德案”中的表现，强化了他的女权斗士形象。人们普遍认为，布莱克门不仅挺身桿卫妇女的堕胎权益，还在为女性的其他各项权利而战。其实，哈里·布莱克门之所以成为女权主义者的偶像，更大程度上是无心插柳的结果。那些在他司法生涯晚期，尽力“神化”他的人，总喜欢在各类晚宴或演讲中，奉上老套的溢美之词，但他们所称颂的对象，初衷并不像他们想象的那样。在“罗伊诉韦德案”中，布莱克门最初关注的并非女性利益，而是医生权利。这一真相，已逐渐被记忆的迷雾和刻意制造的神话所遮蔽。重新审视“罗伊案”的判词，我们或许可以一窥布莱克门的原始意图：

本判决维护的是医生根据其专北判断而实施治疗的权利，医生的这一权利应当受到保护，直到州有足够合理的理由，为维护州的利益而进行干涉……但在州进行干涉之前，堕胎的决定，归根结底是一个医疗判断，它完全取决于医生的诊断。

的确，1970年代初期，布莱克门曾花大力气研究女权运动者输送到最高法院的案件，有时甚至比对堕胎案、死刑案更加上心。堕胎案、死刑案涉及的议题，布莱克门通过常识就能理解，比如：合法而安全的堕胎的必要性；死刑可能导致的社会问题。但是，性别平等议题就不一样了。这类案件挑战的，通常是些行之有年，又仿佛合情合理的政策。相关问题不涉生死，甚至琐碎细微，令布莱克门颇为头疼。对于女权主义者的诉求，他并非有求必应，但一直保持关注。

当然，布莱克门并不排斥女权主义。他有一个女儿拥有法律学位，另一个女儿则是心理学博士。他们一家住在罗切斯特时，多蒂·布莱克门就已是一家名为“设计女人”的商铺的合伙人，这家商铺专门接受女性顾客预订，为她们订制各类服装。那一时期，性别歧视的思想仍根深蒂固，但布莱克门却非常赞赏身边女性的成就。截至他退休时，他雇用过的女性法官助理数量，超过了其他在任大法官所雇女性助理数量的总和。他在最髙法院的最后十年中，绝大多数助理都是女性。

另一方面，布莱克门从没有刻意与女权运动过不去。1970年代初期，女权运动正如火如荼，相关人士不断制造议题，吸引各方关注，并陆续将问题焦点引至法院，希望藉此清除妨碍女性参与社会活动的障碍。最高法院自然是最好的目标，人们通过精心策划各类案件，试图从司法上彻底扫除性别歧视，就像当年废除种族歧视那样。不过，这些“被策划”的案件，引起了布莱克门的警觉，甚至令他非常反感。在他看来，这些案件人为操纵痕迹过重，原告的论调往往居高临下，咄咄逼人。较早的一起案件，是“里德诉里德案”上诉人请求最高法院撤销爱达荷州一部法律，根据这部法律，在逝者没有留下遗嘱的前提下，男人比女人享有优先的房产继承权。代表上诉人莎莉·里德出庭的，是来自“美国公民自由联盟”的法学教授露丝·巴德·金斯伯格。当事人上诉到最高法院，当然不止是为了解决一起不幸的家庭纠纷。在“里德案”中，一对夫妻长期失和，养子自杀后，没有留下任何遗嘱。这起官司的目的，是想让大法官适用宪法第十四修正案，就像当年对待种族歧视一样，宣布任何包含性别歧视的法令都是违宪的。㊟

布莱克门对本案一开始就抱怀疑态度。“这起案件，根本就是一个测试性案件，完全是没事找事。”1971年10月，他在庭审前写道，“本案涉及的房产价值，连1000美元都没有。有必要小题大做，用这样的案子来折腾四级法院么？”

他同样抱怨了金斯伯格提交的诉状，说它“傲慢无礼”而且“拖沓冗长，充满了情绪之见，以及关于女性卑下地位的历史描述”说实话，对一份诉状来说，68页的篇幅确实算得上历史之最，而且用在这么一起布莱克门认为“无足轻重的案子”上，言辞也的确夸张了些。诉状声称，“美国女性在历史上一直被打上下等阶层的烙印，今天亦遭受普遍深入的歧视。一个人生为女性，意味着她终身无法摆脱下等阶层的命运。”

虽然布莱克门对美国公民自由联盟提交的诉状非常不满，但是，他对此案还是非常看重的。他的立场，也受到诉状很大影响。他撰写的审前备忘录只有4页，却仿佛是一篇内心独白，里面充满自相矛盾的段落，从中可以解读出这位法官在本能与偏见之间的内心挣扎。“总之，我倾向于认为，与种族一样，以性别划分人群，属于一种可疑分类。”㊟他写道。

不过，这并不意味着每一条以性别为区分标准的法律都是自动无效的。我们必须设定一个前提，那就是，任何性别分类都是可以质疑的，支持者必须提供强有力的理由，证明这种分类的合理性。毫无疑问，历史上，无论在哪个领域，女性都处于被压制的地位。

以第十四修正案为分析工具，当然很令人着迷。也就是说，这部法律存废与否，都取决于第十四修正案。但是，这部法律在一百年前通过时，立法初衷可能与性别之分无关。可以想象，这个案子如果出现在1890年的最高法院，大法官们根本不会适用第十四修正案。另一方面，在我看来，宪法条款具有一定的弹性，甚至可以进行扩张性解释，因为从理论上讲，我们对平等这一概念已经有了更加深入的认识。

最终，布莱克门还是说服自己，认定爱达荷州相关法律违宪。他写道：“我们完全可以用一份简短有力的判决解决问题，我可不想被牵扯进一场费时耗力，又带有情绪色彩的女权大讨论。上诉人撰写的过分冗长的历史资料，完全可以忽略不计。”

最高法院很快就“里德诉里德案”达成一致意见，庭审之后还不到一个月，案件就宣判了。伯格主笔的判决意见仅有6页，内容并不涉及深层次的讨论。意见指出，爱达荷州在指定房产继承人选时，格外偏向男性，相关规定武断专横、不尽合理，但是，对这类案件犯不着适用“严格审查”标准，动用司法审查。㊟

1972年，国会通过了宪法层面上的男女平权修正案，并送各州批准。如果有四分之三的州批准这一修正案，就能实现美国公民自由联盟试图通过“里德诉里德案”实现的梦想：对歧视女性的法律动用严格的司法审查标准，直接判令其无效。

不久，围绕这条修正案的所有争议，都浓缩到最高法院受理的一起新案中，即“弗龙蒂诺诉理查森案”本案一审原告是位空军女军官，她为争取住房、医疗福利，必须证明丈夫受她抚养，但是，按照军方福利方面的法规，男性军人可以直接主张妻子受其抚养，但女性军人若想证明配偶受抚养，必须证明丈夫生活费的一半由自己负担。㊟

“这样的规定必须被废除，”1973年1月17日，布莱克门在审前备忘录上写道，“问题在于，用什么方式，分寸如何掌握。”是否应当把性别分类，与种族分类一样，视为一种宪法上的“可疑分类”呢？最高法院内部的争议持续了几周，除伦奎斯特外，其他大法官都不赞同军方规定中的性别分类。布伦南打算适用“严格审查”标准，在他看来，早在“里德诉里德案”中，就该这么干了。但伯格表示强烈反对，他不赞成在性别平等案件中轻易动用“可疑分类”的概念。

在“弗龙蒂诺诉理查森案”中，露丝·巴德·金斯伯格提交了一份70页的诉状，极力敦促最高法院适用“严格审查”标准。布莱克门的法官助理詹姆斯·齐格勒认为这份诉状非常有说服力，建议大法官将性别分类界定为“可疑分类”但布莱克门不同意这么做，他认为，靠理性基础标准已足以应付这一问题。1973年3月5日，他告诉布伦南：“这案子困扰了我很久，经过一番内心挣扎，我觉得我们没必要将性别标准与种族、籍贯、国籍问题归为一类，并列人可疑分类的范畴。对我来说，参照‘里德诉里德案’下判即可，无须因为这个案子去搅男女平权修正案这摊浑水。”

布伦南一直在关注男女平权修正案的命运，当时，已经有11个州拒绝批准这条法案，只要再有两个州表示拒绝，足以令其胎死腹中。布伦南认为，最高法院如果想有所作为，现在正是大好时机。道格拉斯、怀特和马歇尔都赞同在“弗龙蒂诺案”中适用“严格审查”标准，但布伦南始终无法凑够5票。布莱克门加入了鲍威尔、伯格和斯图尔特的协同意见，认为军方的福利规定必须讲求平等。伦奎斯特单独发表了异议意见，意见只包含一句简短声明：赞同下级法院的看法，军方在管理、经济方面设置的男女差别待遇都是合理的。1973年5月14日，尽管最高法院以8票对1票宣布军方规定违宪，但最高法院并未打算在性别歧视案件中适用新的审查标准。

类似案件陆续涌入最高法院，对九位大法官来说，处理难度一点儿也未减轻。这一次，他们面对的是政府内部施行多年的歧视政策，这些政策一直被视为天经地义、合情合理。比如，在许多学校，女教师一旦怀孕（通常是孕后第5个月，孕妇身型初显时）就得被强制离职，而且没有孕后复职的保障。这类规定很快受到质疑，1973年开庭期伊始，就有两起这样的官司打到了最高法院，一起来自克利夫兰市，一起来自弗吉尼亚州的切斯特菲尔德郡。

多数大法官认为，这样的强制离职政策是不公平的，但是，如果从宪法层面上讨论，又很难确切指出问题的症结所在。在这起名为“克利夫兰教育局诉拉弗勒案”(Cleveland Board of Education v.LaFleur)的案件中，布莱克门在审前备忘录内分析了不同理论，令他困惑的是，这个案子是否应被视为一起性别歧视案件？

任何关于怀孕的法规，都自动带有性别差异。我不确定其中有必然性，但是，这类法规本身就是在女性之间设置差别，也就是说，划分出孕妇和非孕妇，而不是区分男人和女人。这有点儿类似军方某些条例，要求男性军人不得留鬓角、蓄胡须。这样的条例呈现的是男人与男人间的差异，而不是男女之别。

另一方面，只有女人才会怀孕。因此，任何涉及怀孕的法规，都会被认为是侵犯女性利益的差别性规定。

不过，在提到上述可能性后，布莱克门又进行了自我否定：

上述思路，貌似挺有吸引力，但根本不符合逻辑。我个人更倾向于使用其他分类方式。比如，将人们划分为因怀孕而丧失教职者和因健康原因而丧失教职者。按照这种分类方式，一个人如果选择离职，会基于不同原因。那么，怀孕有什么不同吗？当然不同，怀孕是种自愿行为，而健康原因则是非自愿的。此外，一些选择性的外科手术也包含自愿成分，如切除前列腺、整容手术、切除瘅疮、扁桃腺胖大、拔牙，等等。这类手术，都是患者选择方便时段进行的，而非逼不得已，被动为之。

如果这个分类是合理的，那么，克利夫兰市教育系统强令怀孕者离职的政策，不具备任何弹性，违反了宪法平等保护条款。

布莱克门最终加人波特·斯图尔特撰写的多数意见，判定强制离职政策无效，但是，裁判的宪法依据，并非平等保护条款，而是正当程序条款。1974年1月21日，最高法院用一个判决，同时解决了“克利夫兰案”与“科恩诉切斯特菲尔德郡教育委员会案”(Cohen v.Chesterfield County School Board)中的问题。斯图尔特大法官在判决中写道，强制性离职政策“武断专横”给妇女受宪法保护的生育选择权造成了“沉重负担”有意思的是，判决中并未出现“歧视”一词。一年前，最高法院才刚刚自信满满地宣布要维护堕胎权，如今，在保障怀孕女教师的权益方面，大法官们却再次止步不前。

1973年开庭期，露丝·巴德·金斯伯格又将一起名为“卡恩诉谢文案”(Kahn v.Shevin)送入最高法院。这次她代表一位男性原告，挑战佛罗里达州的一部法律。根据这部法律，州政府每年应自动向寡妇提供500美元财产减免税，但鳏夫们却得不到这个优惠。佛州最高法院认为这部法律“有助于缩小男女之间在经济能力方面的差异”所以宣布其有效。而对包括布莱克门在内的多数大法官来说，州最高法院的判决理由不存在什么问题。布莱克门听完金斯伯格的庭审陈述后，给了她“B-”的评价，这可比她在“弗龙蒂诺案”中的“C+”表现要好。而她在佛州这起案件中的对手，佛州司法总长得到的评价则是“C”本场庭审中，布莱克门对金斯伯格表现的评语是：“冰雪聪明！”在这个案子里，布伦南、马歇尔和怀特赞同适用“严格审查”标准，推翻佛州立法，但布莱克门支持道格拉斯的观点，认为这部法律“设计合理，目的是借助性别分类舒缓丧偶者受到的财务冲击，特别是因为丧偶而承担不合比例的沉重负担者”。

1976年开庭期，最高法院在“克雷格诉博伦案”(Craig v.Boren)中迈出关键性一步，开始对种族歧视立法适用“中度审查”标准。㊟1976年12月20日，最高法院以7票对2票宣布，废止俄克拉荷马州一部法律。根据这部法律，男性最低饮酒年龄为21岁，女性则为18岁。布莱克门加人了布伦南执笔的多数意见，认为“以性别为划分标准，必须具备重要的政府目标，相关规定与目标实现必须有实质上的关联”。

1976年开庭期，金斯伯格又将“卡利法诺诉戈德法布案”(Califano v.Goldfarb)送入最高法院，这是一起涉及社会保障的案件。本案庭审时，金斯伯格已是第五次参加最高法院的言词辩论，算大法官们的“熟面孔”了。“红色裙装出场。”布莱克门在庭审记录上写道。这一次，金斯伯格的客户又是男性。里昂·戈德法布是一位退休的联邦雇员，她已故的妻子曾是纽约市公立学校的秘书，支付过25年的社会保险税。如今，戈德法布想以鳏夫身份，领取社会救济金，却被政府拒绝。理由是，他过去并非由妻子抚养。另一方面，一些寡妇却无须证明受配偶抚养，即可直接领取救济。

事实上，最高法院对这类案件已渐生倦意。布莱克门在备忘录中感叹：“又来了。”庭审后的内部会议上，波特·斯图尔特说：“我简直要被这些社会保障法案件烦透了，这类立法充满专断与任意性，简直像催泪弹。”布莱克门不觉得这项立法存在什么问题。他在备忘录上写道：“对一般领域的问题，我的基本立场向来是交给国会去解决。我不喜欢动用宪法，来给那些分类抬高身价。如果相关分类是错的，国会应该直接纠正。我认为，让鳏夫证明曾受配偶抚养，而不让寡妇这么做，自有其合理性。再说，很少有人会被这样的问题困扰。”虽然布莱克门这么想，最高法院还是以5票对4票推翻了相关法规，布莱克门加入了伦奎斯特、伯格和斯图尔特组成的异议方。

1979年，最高法院审查了马萨诸塞州一部法规的效力。这部法律赋予退伍军人一项绝对的、终身的优惠权。也就是说，任何退伍军人只要符合州政府确定的公职服务标准，就可比非退伍军人优先被政府雇佣。这样的法规，当然对女性非常不利。联邦地区法院认为，州法过分偏向某一特殊阶层，这一阶层传统上往往将女性排斥在外，所以宣布州法无效。布莱克门谈起这起名为“马萨诸塞州人事厅诉菲尼案”（Personnel Administrator of Massachusetts v.Feeney)的案件时，在备忘录上写道：“这种优先权过于极端，而且令人讨厌。”另一方面，从形式上看，这部法规“形式上是中立的”州政府就辩称，这么做是基于两个目的：一是为促进征兵工作，二是帮助退伍军人回归社会。所以，布莱克门也力图论证这类法规的合理性。“女性在军方的数量也在增加，或许会减少这样的差别。”他写道。他还在一位法官助理就此案撰写的备忘录上写道：“我们敢去侵犯军人们的优先权么？”他最终与其他六位大法官投票支持这部法规，只有马歇尔和布伦南表示异议。

不久，这起案件多数方的七位大法官，收到明尼苏达州圣彼得市一位名叫凯瑟琳·克里斯滕松的女性的来信。“女性，从夏娃时代开始，就被告知要孕育婴孩，而非携带武器。”她在信中写道，“如今，许多开明的社会已经认识到，持枪上阵和照顾家庭已不是成年男女们的惟一选择。然而，你们却认定，男人应享受更多恩惠，仅仅因为他们一直扮演着社会长久以来分配给他们的角色，与他们相比，女性实际上正变相受罚。”布莱克门没有回应这封信。两年后，他在“罗斯特克诉戈德堡案”(Rostkerv,sGoldberg)中，加入了6票对3票的多数方，赞成军方只对男性进行兵役登记的条例。

1981年，桑德拉·戴·奥康纳进入最高法院。外界都很好奇，最高法院第一位女性成员，会对性别歧视案件持何态度？奥康纳可没把自己看作一位女权主义者，当然，布莱克门也没指望她是。她上任后的第一个开庭期，检验她对女权问题态度的案件就来了。“密西西比女子学院诉霍根案”（Mississippi University for Women v.Hogan)挑战的是单一性别学院的合宪性。乔伊·霍根是个男生，女子学院的护理学院拒绝了他的入学申请。他为此提起诉讼，位于新奥尔良的联邦上诉法院判定，州政府无法证明，将男性排除在护理专业之外，“与政府管理目标有实质上的密切关联”密西西比州女子学院随即上诉到最高法院。

布莱克门的助理姬特·金玻斯劝他维持原判，允许男性进入护理专业。为了让布莱克门放心，她写道，“这个判决不会有太大影响，”因为除密西西比州外，全国只有两家单一性别的高校，即德州女子大学和弗吉尼亚军校。

布莱克门不为所动，决定推翻原判。“尽管法官助理与我意见相左”他在审前备忘录上写道，“而且，这部法规充满陈词滥调，案子也比较棘手”但是，“我并无资格判定，就教育本身来说，按性别分类是否合理，虽然这个问题很有争议。”

1982年3月22日，庭审期间，布莱克门简略记下他对本案的预测，他认为，奥康纳会加人己方阵营，赞成推翻原判。但是，他错了。内部讨论会后，奥康纳宣布她赞同布伦南的意见，认为密苏里州女子学院的入学政策违宪。最高法院内部意见出现严重分歧。布伦南、奥康纳、怀特、马歇尔和斯蒂文斯支持原判，伯格、鲍威尔、伦奎斯特赞成布莱克门推翻原判的意见。不过，鲍威尔认为，本案原告完全可以报考密苏里州其他学校的护理专业，但他没有这么做，所以才成为所谓性别歧视的受害者。

最高法院以5票对4票，宣布维持原判。布伦南指定奥康纳撰写多数意见。她在交付传阅的意见初稿中，强调密苏里州女子学院的招生政策背离了时代发展，拒绝招收男生进入护理专业的做法，将把“护理工作完全变成一个专属于女性的职业”“仿佛女性天生就该从事护理行业”奥康纳援引了这所学院1884年制定的章程，说学院的教学目的，就是按照州政府的要求，训练女性从事缝纫、簿记、速记、电报和打字工作，“将来把她们安置到这些行业中去。”

“貌似有些道理。”布莱克门在奥康纳初稿的空白处写道。尽管助理金玻斯劝他加入奥康纳那份“说服力强、分析透彻、相对克制的意见”但他还是坚持异议。在异议意见中，他表示：“这所学院早就该换换当年的办学宗旨了，至少得与20世纪的时代发展保持同步。”但是，“我们有必要在性别歧视领域推进那么远吗？如果我们禁止一个州剥夺某些人的替代性选择，将这些机会只提供给某一类人，这种教条主义会不会导致我们失去，或者摧毁某些对后者来说至关重要的价值。”他警告说，要避免以追求平等为名义，去施行“不必要的一致”㊟

1983年，奥康纳在“阿克伦市案”表态后，布莱克门注意力的重心，又回到堕胎问题上。这起案件让他意识到，他必须付出更多努力，保护“罗伊诉韦德案”的判决不被推翻，在此过程中，他逐步把自己视为妇女权益的捍卫者。

1986年，布莱克门在“索恩伯勒案”多数意见的结尾处写道，与女性堕胎的决策相比，“很少再有比这更加私密、更加个人、更关系到个人尊严与自决的决定了”在“罗伊案”判词中还略显客观、超然的语气，如今已变得更富激情。现在，布莱克门已更加关注女性们，而不是医生们的权利了。

在1989年的“韦伯斯特案”中，布莱克门的异议意见内首次出现了“平等”、“自由”字样。他原本预计“罗伊案”会被多数方推翻，所以在异议意见初稿中写道：“我为这一天感到悲伤。我悲叹这种伤害女性自由和平等的暴行。”后来，由于奥康纳拒绝加入伦奎斯特一方，“罗伊案”才得以保全。布莱克门遂修改了自己的意见，最终公布的版本是：“我对未来深感畏惧。我担心在‘罗伊案’年代诞生，如今已满16岁的百万女性，害怕她们的自由和平等会在未来受到损害。”

1991年，布莱克门撰写了一则多数意见，判定雇主不得随意开除或拒绝招募孕期妇女，哪怕她们工作时会曝露在化学毒素下，并有可能伤害到胎儿。布莱克门认为，某些企业的政策貌似是为保护胎儿健康，其实带有强烈的家长式专制色彩，甚至变相逃避对员工安全提供保障的义务。他在“汽车产业工人诉约翰逊控制公司案”（Automobile Workers v.Johnson Controls)的判词中写道：“关于孩子利益的决定，应该留给孕育、抚养他长大的父母，而不是他父母的雇主们。”之后不久，他收到芝加哥女律师菲·克莱顿的来信，后者也是一位积极捍卫妇女堕胎权益的人士。她在信中说，布莱克门的判决让她“深感欣慰”“在此之前，女性长期被以‘为她们的利益着想’为借口，被排除在法律行业之外”她提到一起臭名昭著的案件，1873年的“布莱德威尔诉伊利诺斯州案”(JBradwell v.Illinois)。当时，伊利诺斯州律师协会以“女人天性胆怯、怕羞”为由，认为女性不宜担任律师，拒绝接纳国内首批女律师之一迈拉·布莱德威尔人会。联邦最高法院居然在这起案件中支持了律协的决定。克莱顿在信中说：“一个世纪后，约翰逊控制公司又以为他人利益着想为借口，试图把女性排斥在外。谢谢您告诉他们，这不是雇主们可以代劳的决定。”

布莱克门对自己被视为女权事业的重要推动者，感到非常开心。一周后，他在给克莱顿的回信中说：“我认为本案的判决结果是适当的，并为未来类似案件指明了方向。哪怕过程比较艰难，所有努力也是值得的。是时候让‘布莱德威尔诉伊利诺伊州案’寿终正寝了。”

1993年6月，比尔·克林顿总统提名露丝·巴德·金斯伯格接替拜伦·怀特，出任最高法院大法官。在1970年代，她由于经常出庭，一直是最高法院的常客。1980年，她被吉米·卡特总统任命为哥伦比亚特区巡回上诉法院法官后，一度远离了最高法院。有意思的是，怀特一直反对“罗伊案”而他的继任者，却是美国女权主义的领军人物，布莱克门本应为此庆幸，但他却非常审慎，对金斯伯格的立场持冷静观察态度。

的确，从学术立场上看，金斯伯格赞同“罗伊案”的判决结果，但她对本案的分析思路却持不同意见。1985年，她曾在一篇法学评论文章中写道，“这份意见过分关注医疗自治权，忽略了宪法上的性别平等问题”1993年，她又在纽约大学法学院的一次演讲中重申了上述观点。她被列为最高法院提名人选后，《华盛顿邮报》摘录了那次演讲中的相关内容。布莱克门读到这篇报道后，在日记中写道：“她在挑‘罗伊案’的毛病。是的，如果以宪法平等保护条款来裁判，或许效果更好。但是，也可能无法达到目的……这只是一位教授在20年后放的‘马后炮’罢了。人们必须置身当时的战场，才能体会到压力所在。如今，她也即将成为我们的一员。她能扛得住AS么？”AS，当然是指安东宁·斯卡利亚。众所周知，金斯伯格与斯卡利亚（小名尼诺）两人在特区上诉法院共事期间就是好友。

不过，金斯伯格履任后第一个开庭期的表现证明，她并不打算为取悦老友尼诺，而对他妥协。当时，最高法院正审理“j.E.B诉阿拉巴马州案”(j.E.B v.Alabama)，该案涉及的问题是，宪法是否允许因性别原因更换潜在的陪审员。七年前，最高法院曾在“巴特森诉肯塔基州案”知）中，禁止以种族为由，对潜在的陪审员申请无因回避。㊟“j.E.B案”原本是一起父亲争夺子女抚养权的案子，该案审理前，阿拉巴马州一位检察官动用无因回避权，将男性排除在陪审团外。当然，这样的策略在类似案件中很常见，因为女性通常会赞同检方主张，而男性一般会同情争取抚养权的父亲。由于陪审团成员皆为女性，这位父亲在阿拉巴马州法院输了官司，他随即提起上诉，指控州政府侵犯了他受宪法平等保护的权利。

对布莱克门来说，那名父亲的胜诉理由非常充分。1993年11月，他在审前备忘录预测本案结果时写道：“胜诉理所当然。”内部讨论会上的争论十分激烈，斯卡利亚的情绪尤其激动。他说，如果禁止用性别标准遴选陪审员，将是“30年来最激进的判决”这样“实在太可怕了”不过，投票结果最终还是6票对3票，推翻阿拉巴马州法院的判决，将禁止用种族标准遴选陪审员的先例效果延伸到性别标准上。斯卡利亚、伦奎斯特和托马斯三人为异议方。

拜伦·怀特退休后，布莱克门成为最高法院最资深的联席大法官。所以，当首席大法官位于异议方时，他有权指定判决意见的主笔者。

在这起案件中，他决定亲自撰写判决意见。“我们认为，与种族标准一样，用性别来判断陪审员的能力和公正，是违宪的做法。”他写道。他在意见中，系统回顾了司法系统处理性别歧视案件的历史，并援引了露丝·巴德·金斯伯格代理过的四起案件。他在一个脚注中指出，能否对性别歧视案件动用“严格审查”标准，仍是一个悬而未决的问题，当然，这个问题不必在当前这个案件中解决，因为用性别因素剔除陪审员的做法，连中度审查标准都通不过。“我很乐意加入您的意见，尤其是脚注6。”金斯伯格对他说。

斯卡利亚发布了一份言辞激愤的异议意见，他忿忿不平地指出，多数方适用的是一种“不分男女的教条主义”以“反男性沙文主义的雄辩之词”进行狡辩，试图达到“公然向性别平等主义妥协”的目的。桑德拉·戴·奥康纳虽然加入了布莱克门的意见，却又单独发布了一份协同意见。她始终认为，此案的约束重点，应该是那位检察官，作为“州政府官员”他没有必要介入这样一起民事案件。

金斯伯格什么话也没说。她也没必要再说什么。哈里·布莱克门已经替她表达了她所有想说的话，放在过去，这一幕几乎不太可能出现，但现在却确实发生了。