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“在上帝之下”还是“与上帝无关”
2002年6月26日，位于美国西海岸加利福尼亚州旧金山的联邦第九巡回上诉法院由三位法官组成的上诉法庭以二比一做出了一项裁决：公立中小学里学生们每天朗诵的“忠诚誓言”中，在“上帝之下”这个短语，违反了宪法第一修正案中关于禁止政府扶持任何一种宗教的规定，违反了政教分离的原则，是违宪的。
在东海岸的联邦首都，参议院正在辩论一项军事法案，听到这一消息，立即中断了正常辩论。除了一位正生病住院的参议员外，参议院以九十九比○一致表决，批评这项裁决。当天下午，众议院的部分议员，集合在国会大厦前的台阶上，面向国旗，手抚胸口，齐声朗诵“忠诚誓言”，齐唱“9·11”当天晚上国会议员们在同一地点唱的歌：“上帝保佑美国”，意义非常明确，抗议联邦法庭的这项裁决。
这一次，无论是共和党还是民主党，无论是自由派政治家还是保守派政治家，纷纷向媒体表态，谴责这项裁决。白宫发言人说，布什总统认为这项裁决是“荒唐的”。参议员多数党领袖、民主党的汤姆·戴希尔（Tom Daschle）称这项裁决是“愚蠢”的。
最激烈的反应来自于保守的宗教团体。美国法律和正义中心（American Center for Lawand Justice）的杰伊·塞库洛夫说：“我认为该法庭的意见是荒唐的。这是法庭第一次主张有‘在上帝之下’这句话的誓言违宪。他们平白无故地制造了一个宪法危机。”
各大媒体的网站几乎都在第一时间公布了这一消息。当天的电视里，这个裁决成为头条新闻，成为电视讨论节目的主要内容，而支持法庭裁决的声音却相当微弱，这种似乎一边倒的局面在美国历来的宪法争议中是罕见的。原众议院议长金里奇在电视上说，应该请做出这项裁决的两位联邦法官下台，因为他们的脑子太脱离现实了。这种过激的说法当然很少有人当真，因为谁都知道，联邦法官是终身制的，宪法规定，只要他们品行端正，就不能弹劾他们。
但是，并不是没有不同的声音。在以后的几天里，电视上出现了宪法专家，专家认为法庭的裁决显然是有道理的，表示支持这项不讨好的司法裁决。因特网上的表达更为自由，很多人表示拥护法庭的这项裁决，认为这项裁决符合政教分离的宪法原则。我们的朋友山德尔是犹太人，他毫不犹豫地表示支持这项裁决。他说，从他小时候起，“忠诚誓言”里的“在上帝之下”一句，就让他感到不舒服。尽管人家告诉他，这个“上帝”并不特指哪个宗教的上帝，但是他知道大家脑子里想的都是基督教的上帝，对他这个犹太孩子来说，那就是“别人的上帝”。
6月27日，裁决公布后第二天，第九巡回上诉法院宣布，这一裁决将接受该法院全体法官的复审。电视上请来的专家们说，这个裁决很可能通不过复审而胎死腹中。即使能够通过复审，这个争议无疑会上诉到联邦最高法院，而联邦最高法院支持这个裁决的可能性微乎其微。
不过，事情并不如舆论表达的那么单纯。这个仅仅涉及口头上两个单词的“在上帝之下”能在二十一世纪终于引爆宪政冲突，应该放在美国社会世俗化的历史背景下来考察。
忠诚誓言
“忠诚誓言”是美国公立中小学学生每天在操场上或教室里一个简短的仪式上，面对国旗朗诵的一段话：我宣誓忠诚于美利坚合众国国旗和它所代表的共和国，一个在上帝之下不可分割、人人都有自由与正义的国家。
这一段话一开始和政府没有关系，是美国民间自己的创作，用于在仪式上对孩子们的教育。1942年，在第二次世界大战中，全体国民的团结和对国家的忠诚在战争期间成为非同小可的事情，国会才通过决议动员全国中小学每天在仪式上师生一起朗诵。1942年的版本中没有“在上帝之下”这几个字，而且仪式和朗诵都是自愿的而不是强制性的。
1954年，美国人在冷战中看到了核大战的威胁，产生了文明灭绝的恐慌。这种恐慌的一个重要原因是对自己对手的思路和行为没有把握。美国人认为核战争之所以危险，很大程度上因为苏联是无神论意识形态下的专制国家，是什么都做得出来的。为了要强调美国人民是“敬畏上帝的人民”，在存亡威胁的时刻获取精神力量，艾森豪威尔总统向国会提出议案，在“忠诚誓言”中加入“在上帝之下”这几个字。
1954年版本的“忠诚誓言”，至今已经用了将近半个世纪。这半个世纪，是美国民权意识及其社会规范大为提升的时期。联邦最高法院裁决案有将近一半涉及民权问题，多次对涉及宪法第一修正案中政教分离和信仰自由的条款做出裁决。无论哪一级政府，利用纳税人的钱或资源帮助、扶持任何一种宗教，会被判定违反政教分离原则，是违宪的。比如，在公立学校的仪式上、毕业典礼上集体祈祷，公立学校运动队在比赛前举行的祈祷，都是违宪的；在法庭墙上或公立学校教室里张贴悬挂基督教的十诫，是违宪的；在公立学校里讲授基督教《圣经》，是违宪的。在这半个世纪里，特别是在二十世纪六十年代以后，有不少人看到了公立学校每天的“忠诚誓言”中“在上帝之下”这个短语的宪法问题，但是取消这个短语所必须经历的司法程序，却一直没有开始。其原因在于，联邦司法系统，特别是最高法院，虽然有解释和裁判法律的权力，但是根据宪法中的“案件和争议条款”，它必须恪守“司法自制”的原则，简单地说就是“不诉不审，不审不判”，它不能主动对任何问题发表意见，而必须有人告上门来，形成一个案件或争议。如果民众不告，对于司法系统来说，这个问题就不存在。美国联邦最高法院从来不在具体案件或争议的判决之外对法律做出解释。在美国历史上，国会和白宫曾经多次要求最高法院对某些问题提出司法系统的意见，都被最高法院拒绝。这样的约束，恰恰是为了防止司法沦为国会和白宫的附庸。
另一方面，民众告政府的案件要使法庭接受的话，还必须符合一定的条件，比如，争议中的问题已经涉及具体的伤害，而司法程序能够对这种伤害做出弥补；争议中的冲突和伤害是现实已经存在、已经发生的而不是预见的或者想象的；争议中的伤害和司法程序能够做出的补偿还没有过时；冲突的双方都在，而不是只有某一方要求对争议做出裁决，等等。有些人以为，只要是一个个人或是组织，对某条法律有“违宪”的看法，就可据此告上法庭，这是对“司法自制”原则缺乏了解。其实在这些“违宪”指控前面，都必须有“伤害”存在。所以，若一个组织对某法律不满，想要挑战司法，则必须先找出“伤害”事实，并由受伤害者或其代表提出起诉。这样的条件，有时候并不如想象的那么容易满足。特别是在地方法律中，有很多历史遗留下来的成文条例，早已陈旧淘汰，不再强制实施，却仍然存在于法律文本中，就是因为这种不再强制实施的旧法律没有了被伤害者，缺少司法挑战的机会。
这样，就在最高法院做出禁止在公立学校祈祷等政教分离裁决的同时，我们还可以看到一些逻辑上矛盾的现象：在政府主持的公共场合，常常听到人们公开提到“上帝”。在美国发行的所有钞票上，印着“我们信任上帝”；在法庭和国会的正式听证会上，所有证人要手摸《圣经》，发誓说实话，并祈祷上帝帮助；即使是总统的就职誓言和法官们的就职宣誓里，也会祈求上帝帮助。尽管从理论上说，这儿的“上帝”并不特指基督教的上帝，而可以是任何信教者心目中的上帝，但是这种仪式和基督教信仰的历史渊源是无法否认的。美国的一些法定假日，比如圣诞节，其基督教节日的来源是毫无疑问的。
原则上讲，这些场合提到“上帝”不是强制性的，而是自愿的。而法庭要求证人在作证以前必须宣誓，却是强制性的，宣誓以后说的话就是“在誓言之下”，此后说假话就是伪证罪。在欧洲历史上，这种宣誓曾经是一种宗教要求，表示你是在上帝面前发誓，是对着上帝作证。随着历史演变，现在法庭承认民众宗教多元化，证人可以选择自己信仰的宗教象征来宣誓，也可以不引用宗教对象而宣誓。也就是说，理论上，证人在法庭上可以带一本犹太教的《五书》，或者一本伊斯兰教的《古兰经》，或者带一本佛教的《金刚经》去宣誓，并表示要菩萨保佑，或者宣布自己是无神论者，不对任何神，仅仅对法律起誓。联邦法庭曾经做出裁决，这样做出的宣誓，在法律上的效果完全相同。
现在就可以理解，尽管有很多人面对这些一再提到“上帝”的公共场合感到不舒服，但是对此提起司法挑战，却必须有一定的条件，你必须向法庭证明，你受到了侵权或伤害。而这些提到上帝的场合的“自愿”或“自主选择”的规定，使得你很不容易证明这种场合的侵权或伤害。这就是“忠诚誓言”一直用了半个世纪，用到二十一世纪的原因。
终于，机会来了。
纽道诉美国国会案
迈克尔·纽道（Michael Newdow）是加州一所医院急诊室的医生，四十九岁，是一个坚定而热忱的无神论者。他有一个八岁的女儿，在公立学校二年级读书。根据加州的法律和学校所在学区的政策，学校老师每天都会带领“自愿的学生”，朗诵1954年版本的忠诚誓言。根据美国人公认的概念，未成年孩子的权利和利益由孩子的父母或法定监护人代表，要把孩子培养成什么样的人，这是父母或合法监护人的权利，而不是国家、政府或任何团体的权力。纽道当然希望自己的女儿也像他一样，是一个无神论者。可是每天在学校里由老师带领宣誓，频频提到“在上帝之下”，等于在向他女儿灌输宗教意识，这使他相信，自己女儿的合法权利遭到了侵犯。尽管法律规定，宣誓是自愿参加的，他女儿完全可以不参加宣誓，但是作为一个二年级的孩子，这就等于被排斥在集体活动之外，而且还要听到同学们在老师带领下的宣誓，这仍然形成了一种伤害。
纽道后来接受CNN采访的时候披露，早在1996年，有一天他看着自己手里的一枚硬币，看到上面刻着：“我们信任上帝”，心里想“我不信任上帝。这是我的钱，为什么要刻着信任上帝？”纽道在加州大学医学院毕业行医以前，还在密执安大学法学院学过法律，他相信宪法和法律是站在他一边的，政教应该分离，他的女儿不应该受到这种伤害。1998年，他住在佛罗里达的时候，就向法庭起诉，但是被法庭驳回，因为那个时候他女儿还没有上学，“伤害”只是他的预见和想象，法庭不接受。在他搬到加州，女儿入学以后，他再次走向法庭，提出民事诉讼，一口气把美国国会、美利坚合众国总统克林顿、加利福尼亚州政府、女儿的学校所在的学区、学区的督导，统统列为被告。
这就是“纽道诉美国国会”案。原告纽道要求联邦法庭下令取消“忠诚誓言”中“在上帝之下”的字眼，但是并不要求政府对他和女儿受到的伤害做出金钱赔偿，他不是为了钱去惹这个麻烦，打这个官司的。
在联邦地区法庭上，被告学区的律师向法庭提出主权豁免。美国国会、总统也向法庭提出，要求驳回原告的指控，声称政府官员只是依法工作，在这前提下具有不受指控的主权豁免，法庭只能对法律的合宪性问题做出裁决。地区法庭驳回了原告的指控，从而上诉到第九巡回上诉法院。
上诉法庭长达几十页的裁决书，一开始先要对司法权问题做出解释。裁决书指出，原告要求美国总统修改、取消或中止“忠诚誓言”的要求是不合理的。美国总统没有这个权力，该案涉及的是联邦某成文法的合宪性问题，总统不是该案一个合适的被告。
同样，根据分权、制衡的原则，联邦法庭没有权力干涉国会的立法，不能对国会该立什么法、不该立什么法发表司法命令，所以原告要求法庭下令是不合理的。但是，联邦法庭可以对1954年法令的合宪性问题做出判决。
然后，裁决书用相当的篇幅详细论证纽道的案子是不是能够成立，即纽道的合法权利是不是受到了实际的侵犯和伤害。裁决书重复以前第九巡回上诉法院的意见：“父母有权指导自己孩子的宗教培养，并据于此，有权保护他们的权利。”裁决书认定，在小学生的年龄，再加上在教室这样的封闭环境里，忠诚誓言无疑是向小学生传达了政府支持某种宗教而不喜欢别种信仰的信息。法庭认定，纽道和他女儿受到了“事实上的伤害”。
最后，裁决书考察1954年版本的“忠诚誓言”，在增加了“在上帝之下”的字眼以后，是不是违反了宪法第一修正案规定的：国会不得制定法律来“确立一种宗教或禁止信教自由”，即宪法第一修正案的“确立条款”。
法官古德温在裁决书中指出，国会当年增加“在上帝之下”的字眼儿，是为了强调美国和无神论对立国家的区别，这一做法是和宪法规定的政府不得扶持任何一种宗教的规定相违的。“确立条款”不仅禁止政府牺牲其他宗教来扶持和促进另一种宗教，也禁止牺牲无神论者的利益来促进和扶持任何宗教。
裁决书用冗长的篇幅引用了以往最高法院关于政教分离和宗教自由的诸多判例，最后宣布，1954年增加“在上帝之下”字眼，以及该学区要求教师带领学生朗诵带有这些字眼的“忠诚誓言”，违反了宪法第一修正案的“确立条款”。
七十九岁的法官古德温和七十一岁的法官瑞哈特投票同意这一裁决书，而六十三岁的法官费尔南德茨表示同意裁决书的前面大部分，却不同意裁决书最后对忠诚誓言违宪性做出的判断，他说：“人们要求我们支持这样的结论，认定这个国家忠诚誓言中‘在上帝之下’的短语违反了美国宪法的宗教条款。我们不应该做这样的事情。相反，我们应该认识到，这些条款原本不是要把宗教表达驱逐出公众思想；它们是为了避免歧视而写下的。”
他说，宪法第一修正案的宗教条款，最重要的是它要求“中性”，它实际上是最早形式的“同等保护条款”，即平等地对待所有的宗教信仰。他承认，有些人在公共场合听到这样的字眼儿会感到不舒服，可是同样，另外一些人会因为拿掉了这些字眼儿，不能朗诵这些字眼儿而感到不舒服，而国会必须面对现实，做出平衡。
政教分离和宗教自由
宗教和信仰的自由，被美国人看作最基本的民众权利，认为没有信仰自由就等于没有思想自由与精神自由，也就没有一切自由。而宗教自由在具体社会环境下的保障，取决于政教权力的分离。美国人认识到这一点，并且写进了他们的宪法。
四百年前，“五月花”号冒着风浪严寒来到北美的新英格兰，是为了躲避宗教迫害，寻找一块信仰自由的“上帝承诺之地”。早期北美殖民地的人们，多有虔诚而坚定的宗教信仰，却又怀着纯洁心灵、纯洁世界的理想主义而排斥异端。早期殖民地是政教混合的，和他们要逃避的政教合一的英国如出一辙。新英格兰的清教徒、宾夕法尼亚的教友派，种种逃出欧洲宗教迫害的新教徒们，却不能容忍互相之间的不同。殖民政权经常加入冲突，甚至酿成流血。著名的罗杰·威廉斯，由于其观点不能见容于马萨诸塞殖民当局，被迫出走，而后创建罗得岛殖民地，开始宗教自由的尝试。他是北美宗教自由的先驱。
1786年1月，弗吉尼亚州议会在詹姆斯·麦迪逊和托马斯·杰弗逊的倡议下，由杰弗逊起草通过了著名的《弗吉尼亚宗教自由法令》。在这个法令中，杰弗逊声称，信仰什么宗教，是上帝赋予人的天然权利，不受他人的强迫。他说：“如若我们允许政府官吏把他们的权力伸张到信仰的领域里面，容他们假定某些宗教的真义有坏倾向，因而限制人们皈依或传布它，那将是一个非常危险的错误做法，它会马上断送全部宗教自由，因为在判断这些宗教的倾向时，当然是这个官吏做主，他会拿他个人的见解，作为判断的准绳，对于别人的思想，只看是否和自己的思想相同或不同，而予以赞许或斥责。”
最后，托马斯·杰弗逊写道：“虽然我们都很清楚地知道，我们这个议会，只是人民为了立法上的一般目的而选举成立的，我们没有权力限制以后议会的法令，因为它们具有和我们同样的权力，所以，如果我们此时声明这个法令永远不得推翻，这没有任何法律上的效力；但是我们还是有自由声明，同时必须声明，我们在这里所主张的权利，都是人类的天赋权利，如果以后通过任何法令，要把我们现在这个法令取消，或者把它的实施范围缩小，这样的法令，将是对天赋权利的侵犯。”
《弗吉尼亚宗教自由法令》，是美国宪法第一修正案中宗教自由和政教分离条款的先声，而托马斯·杰弗逊最后写下的那段话，就是宪法第一修正案中关于“国会不得立法”条款的先声。《弗吉尼亚宗教自由法令》是如此重要，托马斯·杰弗逊在自撰的墓志铭中，没有一个字提到他曾任美国总统，却写下了他是《弗吉尼亚宗教自由法令》的起草者。
今天，我们依然可以看出，当二百年前美国宪法规定政教分离的时候，其实含有两重意义：一是防止政府扶持、促进某一种宗教，或者打击、镇压另外一种宗教；二是防止教会利用民众信仰和信徒的追随，来干预世俗政府事务。那个时代，真正的无神论者还很少，政教分离的具体实施就是在各种宗教，其实就是基督教各教派之间一视同仁。那个时代还没有提及“上帝”就会伤害无神论者的问题。这就是我们会在美国钱币上、在法庭上、在其他一些政府主持的场合听到人们提及“上帝”的原因。
新时代的新问题
北美殖民地是宗教信仰者寻求和开拓的理想之地。美国人一向认为自己是敬畏上帝的，并把敬畏上帝看作个人和社会的道德来源。然而，过去的一百年是美国民间迅速世俗化的时代。美国人，无论朝野上下，无论俗界神界，对建国之父们定下的政教分离原则深信不疑，可是在新的时代、新的社会条件下，哪些传统做法是过时的、是违背政教分离的，哪些只是承袭传统、是可以保留的，这却常常在民众中引起分歧，从而时不时地惊动最高法院来做出裁决。政教分离原则最流行的说法就是，在教会和政府之间，有一道“墙”。可是同时，基督教信仰的传统在美国社会和文化中根深蒂固，美国朝野的很多价值来自于他们的传统宗教信仰。也就是说，这道“墙”的两边，有一些共同的价值联系着。一位最高法院首席大法官兰奎斯特就曾表示，所谓教会和政府之间的“墙”，其实并不存在。
1984年，联邦最高法院曾经在一项裁决中判定，在美国钱币上印着“我们信任上帝”字眼儿，并没有违反宪法第一修正案的“确立条款”，因为这种字眼儿的宗教寓意，在人们日常生活的重复使用中，事实上已经消失殆尽了，也就是说，这种字眼儿出现在钞票上，已经不会形成对无神论者的冒犯和伤害。可是，中小学校里“忠诚誓言”中的“在上帝之下”呢？它是不是冒犯了无神论者信仰自由的宪法权利，是不是违背了政教分离的宪法原则？
“纽道诉美国国会”一案的裁决发表后，保守派纷纷谴责：是自由派的“政治正确”教条弄糟了事情。巧的是，这一裁决发表的第二天，6月27日，联邦最高法院以五比四的接近票数做出裁决，低收入家庭孩子从政府得到的教育资助，所谓“学费代用券”，可以用来支付上私立学校的学费。而全美三分之二的私立学校是教会学校。这等于是用纳税人的钱来支持私立教会学校。最高法院判决，只要学童做出上私立学校的决定是完全自主的，没有受到政府的干预，也就是说，政府没有故意动员、劝导或强迫学童上私立学校，是学童家庭完全自主地决定上私立学校，那么，允许学童用“学费代用券”来支付私立学校学费的做法并不违背“确立条款”，是符合宪法政教分离原则的。
第九巡回上诉法院对纽道一案的裁决公布以后，据《新闻周刊》的民意调查，百分之八十七到百分之八十九的民众支持在“忠诚誓言”中保留“在上帝之下”的字眼。百分之五十四的人认为，政府没有什么特别的理由一定要避免提及宗教；百分之六十的人认为，领袖们公开表示信仰上帝，这对国家有好处。但是，显然大多数人都看到了当代美国文化的多元性：只有百分之二十九的人认为美国是一个“基督教国家”，而百分之四十五的人认为美国是一个“世俗国家”。百分之八十四的人认为，只要不明确表明是哪个“特定宗教”，那么在学校、政府建筑物和其他公共场合提到“上帝”，是“可以接受的”。尽管几乎所有的人都预言，纽道一案上诉到最高法院，多半会被最高法院推翻，可是回顾最近几十年最高法院的历史，就会知道现在如此断言还为时过早。几年前的焚烧国旗案，也是国会和白宫都表示支持，大多数民意也表示支持，却连续两次被最高法院以五比四判定违宪。最高法院的大法官们自有他们的思路和逻辑。这一次，关键在于，“在上帝之下”这几个字，到底是不是伤害了无神论者。最高法院将怎么判，是“在上帝之下”还是“与上帝无关”，还是让我们耐心等待吧。