第七章 谁来“鉴定”医疗鉴定？
四、自家人怎能鉴定自家人？
谁来鉴定医疗事故？
1997年12月15日，安徽省某学校高级教师王可孝因糖尿病前往某医科大学附属医院住院治疗。心血管病区一主任医生得知患者有冠心病史，提议患者安装起搏器。于是该医生对病情变化及手术中可能出现的意外估计不足，结果病人左心衰死在手术台上。
死者家属接受不了“走着进去抬着出来”的残酷现实，在医院大院内哀悼死者，悬挂横幅，在医院散发传单《告医护人员书》。那么死者家属为什么不根据《医疗事故处理办法》，申请卫生行政部门安排医疗鉴定委员会作出事故鉴定呢？死者家属身心疲惫地说：“鉴定委员会成员是卫生行政部门安排的，并且是从各家医院抽来的，说到底，他们自家人给自家人鉴定，怎么会有公正的结论？”
医疗鉴定已失去了人们的信任，这对于现行的医疗事故鉴定体制来说，无疑是一大讽刺。
鉴定结论出自卫生行政部门。从委员会的构成可以看到，鉴定者基本属于医疗行业的从业人员。人选提名是卫生行政部门的事，同级人民政府只是点个头而已，鉴定委员会的办事机构设在相应的卫生行政机关。虽然在《医疗事故处理办法》中明确写着，与事故有利害关系的人需要回避，但在同一行业对自身进行鉴定时，公正性能不能保证就要寄希望于鉴定者自身的品质和整个行业的相对健康了。
尽管在法规中有回避的规定，例如在一些地方的有关医疗事故处理办法的实施细则中，规定鉴定委员会成员是医疗事故或事件的当事人或其近亲属；或其近亲属与当事人有利害关系；和其他可能影响公正鉴定的情况，应自行回避等等。然而在社会实践中，同学关系、师生关系、上下级关系、同事关系、朋友关系，还可能是同学的同学朋友的朋友等等，以及医疗事故鉴定机构与事发的医院、当事的医生很难避免千丝万缕的联系，我们即使完全相信各级各地的委员们都是作风正派的有道德有良知的医生，但是客观上不存在一种制约监察的机制，如何能排除部门保护主义的存在和干扰？于是“医医鉴定”、“父子鉴定”在所难免。
鉴定委等于保护委？
合肥《法制导刊》副总编辑王晓平在1998年8月7日的《南方周末》上提出一个颇为沉重的观点：鉴定委等于保护委？
医疗事故鉴定委员会的成员由当地各家医院的医生组成，鉴定人与被鉴定人，或是熟人、朋友，或是师生、同事，自家人鉴定自家人，怎能公正？
鉴定过程对外不公开，对患者、死者家属也不公开，但鉴定委的成员必须在会上公开表态。谁是什么意见，鉴定会一结束，便在各个医院不公开地传开了。你在这次鉴定中毫不留情地表态认为构成医疗责任事故，难保你本人或你所在的医院今后不出事故。这样，鉴定委成员一般都会手下留情，大事故化小，小事故化了。
一旦鉴定为一级责任事故，医院将降等级，降低收费标准。如此一来，以三级甲等医院计，一年减少的收入将是8位数以上，根据新刑法规定，还要追究责任医生的刑事责任。面对可能发生的如此严重的后果，鉴定委的委员们能不噤若寒蝉？即使少数委员良心发现，想说句公道话，也无济于事，鉴定结论是按少数服从多数的原则作出的。
医疗事故鉴定委员会不应设在卫生行政部门，而应成为一个独立的机构，如同技术监督局负责鉴定商品的真假优劣，交警队处理交通事故一样。假如商场里出售的假冒伪劣产品让生产厂家的主管部门去鉴定，出了交通事故让肇事司机的主管部门去处理，能公正吗？
医疗事故鉴定委员会还经常利用“赛先生”来扯谎，使用频率最高的是“医疗意外”，也就是“不可预知的个体差异”。由于这一看似科学的帽子戴到谁头上都合适，因此不管哪起医疗事故，都可用这句话来搪塞。
上海康正律师事务所的律师张滨等人认为，目前中国的医疗事故鉴定委员会缺乏监督机制。卫生部医卫发（1993）第21号规定：如果当事人对鉴定结论不服的，“因卫生行政部门对同级医疗事故技术鉴定委员会无隶属管辖和技术审查权，应告知当事人不予受理”。鉴定委员会本是卫生行政部门牵头成立的，现在他们都不管了，谁还有权管呢？法律吗？不行！最高人民法院也有明文规定：对医疗鉴定结论有异议的不予受理。这样，鉴定委员会成了一个事实上是在履行执法职能，但在法律上又不受任何制约和监督，不承担行为后果的超越法律的组织。
正是由于鉴定委有这种特殊的赦免权，因此他们得以在医疗事故鉴定中说白是白，说黑是黑，谁也奈何不了。许多严重的一级医疗责任事故，基层鉴定委照样无所顾忌地作出不属医疗事故的鉴定，虽然后来在受害者或其家属坚持不懈的努力下，终于求得了一个公正的结论，但没有谁会去追究那些曾经作出过不属医疗事故鉴定的专家们。在法律上做伪证要受处罚，而他们却照样当他们的专家，下次照样进行这样不负责任并明显袒护肇事方的鉴定。久而久之，鉴定委心安理得，肇事医院也认为理所当然了。难怪有一个鉴定委作出了一个公正的医疗鉴定，肇事医院竟在法庭上公然指责鉴定委：“你们胳膊肘为何向外拐？”另一肇事医生则也公开抱怨鉴定委：“都是同行，你们怎么能这样鉴定？”言下之意，你们不护着医院，不护着肇事医生，就是吃里扒外的行为，是胳膊肘向外拐。
如此体制下的鉴定委，不成为保护委本身就是一件非常困难的事情。
卫生局能不能成为被告？
不管人们如何议论，如何指责，当前的医疗事故处理，还得由自家人来鉴定自家人。一些人便想，中国是法治国家，不管你自家人不自家人，只要你不公正履行鉴定职责，那我就可以告你。
但是，我们能不能真的把卫生局或鉴定委告上法庭呢？
《南方周末》记者杜卫东就报道了这样一个饶有趣味的案例：
1997年8月21日凌晨1时50分，离预产期还有21天的蒋春伟下身突然流血不止，约10分钟后，丈夫将她送进济南化纤总公司职工医院。当时没有妇产科医生值班，两小时后，妇产科医生才赶到。医生诊断后，建议蒋转院。5时30分，蒋被送到济南市中心医院，该院当即为蒋做了剖腹手术，怀了9个多月的孩子没能保住，蒋的子宫大面积坏死。事后，蒋从一些医生那里得知，今后3年内她不能怀孕了。
蒋认为，导致这一悲剧的原因是济南化纤总公司职工医院医护人员没有及时诊断、抢救。为此，她在当年11月提请历下区卫生局作医疗事故鉴定。几个月过去，没有回音。直到蒋于1998年2月27日起诉该局“行政不作为”后，4月23日，该局才为蒋办理了医疗事故鉴定手续。
1998年5月20日，山东济南市历下区法院对产妇蒋春伟状告历下区卫生局“行政拒绝案”作出判决：限被告从受理原告申请之日起三个月内组织医疗事故鉴定委员会对蒋春伟的医疗事故作出鉴定，同时驳回蒋春伟要求被告赔偿1元的精神损失费等请求。
“既然区卫生局没做该做的事，咋就不能赔我哪怕只是1元的精神损失费？”蒋春伟要为自己死去的孩子讨回公道，她认为，区法院的判决仅仅算是开始。
卫生局能不能成为被告，鉴定委员会要不要负法律责任，现在已成为许多人质疑的问题。按《行政诉讼法》和《民事诉讼法》，行政职能部门不履行或不公正履行法定职责，应承担法律责任。但在医疗鉴定中，这一规定却大打折扣。卫生部“关于《医疗事故处理办法》若干问题的说明”中规定：病员方面不服鉴定结论或处理，应诉对象为当事的医疗单位，卫生行政部门和医疗事故技术鉴定委员会一般不作应诉对象。也就是说，他们有着特别的“赦免权”，无论其是不履行还是不公正履行法定职责，法律都拿他们没辙。这也是许多人对医疗鉴定体制表示不满的地方。前面我们介绍的一些医疗纠纷，一拖几年甚至上十年，把一些受害者及其家属拖得精疲力竭，还有的倾家荡产，症结也是出在医疗鉴定之上。
吴淮平、臧全思便撰文指出其规定的不合理性。他们先举了这样一个案例：1993年8月10日，康某骑自行车跌伤左臂，8月12日去镇卫生院治疗，诊断为左臂肱骨骨折，做接骨手术，术后一年半拍片检查，发现钢板扭曲，断骨之间有空隙。1995年4月28日到卫生院再次做手术，术后伤痛加剧。1996年11月经检查发现钢板断裂，断骨未愈合，经与院方多次交涉未果，医政部门协调未成。康某申请市卫生局进行医疗事故鉴定，1997年7月28日市卫生局受理了康某的鉴定申请并收取鉴定费200元。同年8月26日，市医疗事故技术鉴定委员会函告康某丈夫，“须进一步治疗，待结果明确后，方可进行鉴定”。市卫生局以鉴定依据不充分、条件不具备为由，暂不予鉴定。康某于1998年3月17日向法院提起行政诉讼，要求法院判决市卫生局履行对其医疗事故鉴定的法定职责。
本案的争议焦点在于市卫生局能否成为本案的被告主体。吴淮平、臧全思认为，市卫生局可以成为本案被告，其理由是：第一，市卫生局作为政府的卫生行政管理部门，负责本地区的卫生行政工作，有责任对医疗事故或可能是医疗事故的事件进行鉴定和处理。第二，医疗事故技术鉴定委员会作为技术鉴定组织，不具备行政管理职能，应以其主管机关作为行政主体。卫生部《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》中规定了医疗事故技术鉴定委员会的办事机构设在相应的卫生行政机关，受同级政府领导，而卫生行政部门是代表政府管理卫生行政工作的，因此医疗事故鉴定委员会理应受同级卫生行政部门领导。第三，我国行政诉讼法规定，法律、法规对行政机关的内部职能机构的行政权限没有特殊规定的，应以行政机关作为被告。
有学者认为，在目前情况下，应该建立“医鉴委”的“错案”追究制度，只要有下列情形之一的，即可列为“错案”范畴：无权鉴定而作出了鉴定的；组成人员或鉴定程序违反规定的；认定事实的主要证据不足的；适用法律法规错误的；委员在工作中徇私舞弊、枉法鉴定的；鉴定结论明显违反科学原理的。
调查者该不该吃被调查者的饭？
《中国青年报》1999年1月29日记者孙凯报道了另一件令人尴尬的事——调查者与被调查者同桌进餐。
此事发生在六盘山下的甘肃省平凉地区的静宁县。
死者马燕玲，当时38岁。她的哥哥马志学这样描述他们所经历的事情：
“我惟一的妹妹马燕玲于1995年10月17日凌晨1时50分，因腹痛送到静宁县医院检查治疗，除门诊大夫在车上给病人抽血化验外，病人在剧痛不止的情况下，患者陪员始终没能请动当晚的值班大夫张永来。张永来仅仅坐在办公室里，简单地听了病人家属的口头叙述和一位在静宁县医院实习的年轻人的初诊，便开了药方。接着张便在医生办公室熄灯睡觉。凌晨3点，护士在多次插不上针的情况下，敲开了正在睡觉的张永来医生的门。张睡眼惺忪地来到病室后，站在入门处，只说了句‘疼得不行了就打支杜冷丁’，便转身叫护士到医生办公室取药注射。早晨7点40分，病人死亡，这期间的五个多小时内病人陪员多次找过值班医生，可医生总是没有找到。”
患者死后，家属掩埋了尸体，第二天下午便去医院质询：值班医生为何不尽自己的责任？为何擅离职守？病人的死因是什么？
一个月后，医院给出的结论是：“医生对病人的病情变化估计不足，对病人的观察不够严密。”
但张永来却不承认自己当时在睡觉：“我认为我作为医生，从病人入院到去世，从头到尾应做的业务我都做到了。我根本没有睡觉，一晚上都没有睡。”
能证明张永来“进行了检查，做了诊断”的，是那个如今在静宁县某乡村开私人诊所的实习生。但死者亲属在给甘肃省卫生厅提交的有关材料中对此质疑说：张永来在病历中写到自己是在实习生抱着血压计检查回来后，又抱着血压计与实习生同往作了检查，而实习生证词中却说，“我就查了这一次，再也没进这个病室”。
由于对医院的结论不满，死者亲属要求静宁县卫生局进行鉴定。静宁县卫生局调查后作出了“关于张永来同志医疗责任一事的处理决定及通报”。文中在详述了患者就诊及死亡当晚的过程之后说：作为值班医生的张永来，对患者观察不严密细致，亦不请示上级医师，未采取其他检查和诊断措施，对病情认识不足。张永来尽管接诊时进行了检查，病情转危后积极组织抢救，因无效造成了病人的死亡，张永来负有一定的责任。
县卫生局经1995年12月18日局务会议讨论决定：张永来写出深刻检查并在职工会议上检讨，向死者亲属赔礼道歉。
死者亲属认为：静宁县卫生局调查后的通报文件内容从事实上揭穿了失职医生串通证人所做的假证词，可在关键的情节——是否做了初诊的问题上，包庇了渎职医生。
在此情况下，死者亲属按有关程序起诉到了静宁县人民法院。法院拒绝立案。死者亲属遂要求平凉地区卫生处鉴定。
据死者亲属说：平凉地区卫生处在推托一年半之后，派到静宁调查的李富生一行三人在被调查单位（静宁县医院、静宁卫生局）领导及县主管卫生的副县长陪同下，吃喝之后，迅速给我们受害者下发了“不是医疗事故”的通知单。并且在通知单上只字不提也不解释其中的原因。
在这种情况下，死者亲属把希望寄托到了甘肃省卫生厅。1997年10月29日，受害者亲属在省卫生厅办完要求重新调查鉴定的手续后，向医政处主管医疗事故鉴定工作的同志要求：卫生厅人员到基层调查不能在被调查双方的任何一方吃喝。该同志回答说：这个不用说，这是我们的调查纪律，是给调查人员必讲的第一条纪律。
死者亲属说：“但是，卫生厅派下来调查的雷某某、徐某某连同司机一行三人于1997年12月23日下午到达静宁后就进了静宁县医院，晚上又在静宁县医院三位领导及静宁县卫生局张维智副局长的陪同下，在饭桌上吃喝。我们拍摄了照片。”接下来，静宁县公安局对拍照人数次传讯。调查人员在这种极端尴尬的情况下钻进了汽车，连夜回了兰州。
静宁县卫生局主管业务的副局长张维智对此提出了不同看法：“我个人感觉，随便吃个饭也很正常，礼尚往来。省里来的两位同志一来就工作，开座谈会一直到晚上8点多，不能让人家在外面买着吃。刚吃，有人拿着照相机对着我们照相，而且说了许多难听的话。我担心省上的同志被打，给县医院保卫科打了电话。在这个期间省上的同志要付饭钱，于是我们几个各人付了各人的饭钱。”
1998年3月，甘肃省医疗事故鉴定委员会对这起医疗纠纷作出了结论：“马燕玲病例不构成医疗事故。”
死者亲属对此不服，继续在四处投诉。他们对甘肃省卫生厅事故鉴定委员会的结论提出了疑问：第一，省卫生厅1997年12月23日派下来调查的雷某某、徐某某，在餐桌上遇到尴尬逃遁之后，卫生厅再未派任何人下来调查，那么谁进行调查了？又如何取证了？第二，受害人追究的是值班医生的责任事故，而卫生厅鉴定委员会却把矛盾由医生渎职造成的责任事故转到技术事故条款上去。值班医生在急症患者入院后的7小时内，没有到病床前来，卫生厅却在鉴定结论中引用了《甘肃省医疗事故处理办法》第八条“医务人员按照技术操作规程及正确诊疗方案施行诊疗工作，仍发生难以预料和防范的意外情况”来定性。作为省级国家医疗行政组织，“没想到竟然也是这样答非所问、毫不负责地随意摘抄条款”。
文章见报时止，死者亲属仍在四处奔忙、投诉。
如果是交警接受了肇事司机的吃请，肯定违纪；如果是技术监督人员接受了被检查企业的吃请，也一定违规。但作为卫生厅的工作人员下来，基层卫生部门对口接待安排吃顿饭，又是人之常情。问题是，这卫生厅的工作人员又同是鉴定医疗纠纷的人员，被鉴定的对象恰恰又是基层卫生部门，如此纠缠不清的关系，使平平常常的一顿饭也变得微妙了起来。因此，我们说，尴尬的还不是那几名工作人员，而是这种自家人鉴定自家人的体制。