第二部分 4350年：九位法官，九个延伸观点
观点八 一命换多命——塔利法官陈词
我们如此珍视生命，以至于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧性事故中存活下来。
法律允许预防性杀人
我们都承认，在纽卡斯国自我防卫杀人不是谋杀，它完全是正义的。跟我的大多数同事一样，我也不认为这是一件自我防卫的案子，然而与他们不同的是，我通过深思如果故意杀人者属于自我防卫就赦免他们这一古老的规则，得到了处理本案的启示。这种深层思考进一步支持了斯普林汉姆法官经过详细讨论得出的结论，即，由于探险者们的杀人行为出于紧急避难，因此它不是谋杀。我之所以要撰写独立的意见，主要是因为我觉得他误解了紧急避难抗辩的本质。
我们赦免那些自我防卫杀人者意味着，杀人行为本身并不是我们通过关于谋杀的法律力图惩罚的恶事。而且，因为自我防卫杀人也有可能是有目的的，所以甚至连有意识地杀人本身也不是我们力图惩罚的恶事。
当一名被告声称他是自我防卫杀人时，我们要审查其主张，以查明其是否有机会以尽可能少的暴力来保护自己的生命。在某些情形下，我们要询问，他当时是否可以退避或者逃走，从而避免冲突。但是如果我们发现退避是不可能、不安全或者不起作用的，唯有通过致命的暴力才能保护自己，而且被告在引发致命性自我防卫的纷争中不是故意，那么我们就赦免他。发现了这些要素之后，我们并不询问被告是不是由于自身的疏忽，或者某种愚蠢的或多数公民都退避三舍的体育运动危险而身陷困境。假如我们知道，但他不知道并且没有理由知道他在几分钟内可得到警察的救援，我们也不能期待他等候警察的救援。我们不问其是否可以通过讨价还价或者拖延得到受害者的同意，或者也不谴责他未经受害人同意就实施杀人行为。
接受了自我防卫，我们就接受了杀A以阻止杀B，这或可称为预防性杀人。现在此处有一难题是：为什么我们一直容许预防性杀人？
在自我防卫案件中容许预防性杀人的一个理由就是，我们认为在那些不幸的场合某人不得不死，而侵犯他人者的死亡比受侵犯的无辜受害人的死亡要好一些。这就是为什么本案并不是一个自我防卫案件的原因所在。威特莫尔并没有侵犯他人，其生命价值不低于他的伙伴。他和他的探险伙伴一样清白无辜，并且，有意杀害无辜者的行为不能以自我防卫来证明其正当性。这些人确实是被迫采取了激烈的手段以求得生存，但这不是威特莫尔的过错。基于同样的理由，我们不会接受这样一个人的自我防卫辩解：他被判犯有谋杀罪，由于即将被执行死刑，便设法杀害了看守人员和死刑执行人员。在这种情形下，让他去死比让那些受害的人去死要更合理一些。
一命换多命是一项划算的“交易”
认为接受预防性杀人的另一个理由在于我们珍视生命。具体而言，我们如此珍视生命，以至于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧性事故中存活下来。我的同事们显然都羞于出口，我推测他们都相信为了挽救五个人杀一个人是一项划算的“交易”。必须以杀人为必要手段是很恐怖的。但非常明显的是，一个将死的人使得五个人存活下来，好过六个人都可能死去。只有最极端的宗教狂热分子才会不同意这样的观点。
我猜想我的某些同事在原则上同意此处的论断，但我发现他们在直觉上回避把它运用到本案当中。让我们假定杀一个人是为了避免一百万人的死亡。情况会有一个非常显著的改变，至少对大多数人的直觉来说是如此。面对这些数目，我们将毫不迟疑地让志愿者们为了救一百万人而牺牲自己。但是进一步，让我们假定没有人愿意做志愿者，因而不得不诉诸一场公平的抽签。如果能接受在一百万比一这样的比例下，让人们别无选择的时候正当地杀掉一个非志愿者，那么为什么不接受五比一的比例呢？其中的原则是一样的。我们真的要对这一比例吹毛求疵吗？如果五比一是一个太低的比例，一项太不划算的交易，那什么样的比例才是足够的呢？这种诡辩贬抑了法院的地位，在实践中是不可行的，在裁判本案时也是无益的。更大利益的原则意味着，确切的比例是无关宏旨的，它所要确保的是，与失去的人相比，有更多的人能够有所获。
根据这一观点，纽卡斯国为了阻止谋杀犯再次杀人而对他们判处死刑是正当的。那就是说，当从技术意义上看杀人是一项划算的交易时，纽卡斯国杀掉谋杀犯是正当的。与此类似，只要认为杀掉大量敌军士兵可以保护更多人民免于死亡是正当的，那么纽卡斯国进行战争击退入侵者就是正义的。我不知道纽卡斯国是否真的以此原则为名义去处决杀人犯和进行战争，并且我同意伯纳姆法官的看法，过多思考法律的真正目的是不明智的。我这样做只是为了说明，这一原则远远不是冷漠无情和格格不入的，它能说明某些我们最为熟悉和庄严的道德准则是正当的。
十个工人在救援过程中因为令人遗憾的事故而牺牲了。那时没有人想到过，现在也没有人认为，以十个工人的生命代价挽回六个探险者的生命会是一场划算的交易。这些工人并不是作为更高利益的代价而被有意牺牲掉的。
简言之，自我防卫的先例，以及我们最熟悉的罚金制度和战争都表明，纽卡斯国允许预防性杀人。因此，我坚持本案被告不应当负谋杀罪名。根据就在于，他和同伴有目的地杀人完全是预防性的。如果不如此的话，六个人早已全部死亡。这等于是说杀人是必需的，或者说它是一项交易，或者说一个理性的人在这种情形下都将会做出跟这些探险者一样的行为。这很容易将其与死亡工人的情形区分开来，后者由于缺乏紧急避难而不是一场交易。至少没有证据表明，如果十个工人不死，那么十六个人（工人加探险者）都会死。因此，如果工人们被有目的地杀害，那我们就要搜寻故意杀人者并对之进行控诉。
选择杀人好过等待自然死亡
伯纳姆法官提出了一个斯普林汉姆法官没有充分回答的论点。即使假定探险者不吃同伴就会死，食人肉的残忍行为对他们而言是生存所必需的。但是杀人却不是必需的。他们本来还可以吃掉他们之中第一个自然死亡的人。如果等待某人第一个死亡可能会避免其他人的死亡，为什么不那样做，而宁愿选择杀人？杀人真的是必需的吗？
让我直截了当地回答这一异议。不，他们不需要而且也不应该等到他们中的第一个人自然死亡。探险者们要么基本上同样健康、结实和精力充沛，要么都不是。如果他们是那样的话，那么到第一个人死于饥饿之时，其他人也会到达死亡的边缘，从而也就不能利用这给他们带来好运的死亡了。如果他们基本上并不拥有同等精力，那么等待第一个自然死亡就等于是，他们把目标锁定在了成员中最虚弱的、最多病的、皮外伤最严重的或者山体滑坡中受伤最重的人身上了。与公平的抽签相比，这根本没有什么改善。
请想象一下在对抽签数学问题进行的长时间讨论中提出的问题吧。实际上，抽签中的数学问题都是有关公平的问题。他们的讨论围绕的肯定是在没有人自愿献身的情况下，如何公平地找出一个可以杀死并食用的人。
他们中的每一个人难道不会对杀死并食用同伴感到害怕吗？因此，在确定那种办法之前，他们难道不会寻找所有的替代方式吗？也因此，他们难道不会考虑等待第一个人自然死亡吗？为什么他们会放弃这种可能性？我能听到他们中最虚弱的人发出的恳求：“这只是你们选择我的方式！你们知道我会最先死！这是不公平的！如果说我们每个人都有相同的生存和进食的权利，那我们每个人都必须承担被选中喂食他人的同等风险。”对于具有公平感的人来说，这一推理是无可置疑的。事实上，我们必须称赞这些探险者，因为他们承认了此点。
我甚至可以想象，威特莫尔之所以最先提出抽签，正是由于他发现自己是群体中最虚弱者，如果他们不采用抽签的方法在他们之间公平地分散风险的话，他自己是最可能首先死亡的。然而，这样的猜想没有任何证据支持，并且对审判来说没有什么意义。
我的同事们，诸如伯纳姆法官，相信等待第一个人自然死亡比积极的杀人行为更为可取。他们的分析到此就戛然而止。他们认为这种行为方式会使得杀人成为不必要，这是没错的，但他们错在认为它优于抽签。等待第一个人自然死亡将会使目标锁定于群体中最为虚弱的成员，而不付出任何的努力来在他们之间平均分配牺牲的风险。那比本案更像是凶残的“街头谋杀”，本案中探险者们尽管绝望但仍显示出克制与冷静。最为重要的是，那会回归到不存在法律时的强者支配弱者的规则，我们的先辈们在订立建立我们联邦的第二个契约之时已经在这片领土上废止了这种规则。
斯普林汉姆法官已经做了余下的讨论。选择牺牲者的方法是公平的。因为它是随机的，而不是因为它经过各方同意。由于威特莫尔是通过公平的抽签被选中的，所以他是被公平选择的。
平等地承担死亡是公平的
既然我们已经表明，公平的抽签使得把同意作为选择牺牲者的方式是不必要的，那么我们可以来看一看那些以威特莫尔没有同意为由而宣告探险者有罪的人们的其他担忧。
我已经指出，即使自我防卫者没有得到侵犯者同意，自我防卫杀人也是无罪的。更进一步，我们不需要认为侵犯者因为自己的侵害而承担了死亡的风险，以间接的方式同意了自己的死亡。即使我们无论如何都推断不出侵犯者已经同意，自我防卫杀人也是正当的。自我防卫案件中杀人的正当理由是自我防卫本身，而不是同意。更进一步，正如斯普林汉姆法官正确地指出的一样，同意无论如何也不能成为谋杀的抗辩。
但我的一些同事仍然希望重视威特莫尔撤回同意加入抽签这一事实。如果我们同意斯普林汉姆的看法，假如被告人的行为是犯罪的话，威特莫尔同意加入抽签的决定并不会使犯罪有所减轻，那么，我们也必须接受相反的命题，即如果被告的行为确系犯罪，威特莫尔撤回同意并不会加重他的罪行。
有一种观点认为威特莫尔有无同意对本案确有影响，现在我们把刚才那一问题暂且放在一边，来看看这种观点。这种观点认为，如果威特莫尔无论基于什么理由不愿意加入抽签，他都不应当被算到里边。他应被允许在某个角落袖手旁观，这使他同时摆脱了被杀掉的风险和杀别人的义务，条件就是他不能分享被选中的受害者的血肉。如果那是他所愿，为什么不排除他继续进行抽签，任由他冒饿死的危险呢？
可以直截了当地回答这一问题。如果威特莫尔退出抽签，且假设他撤回同意得到尊重，那么剩下的每个人都会注意到或者应该注意到，自己被选中遇害的可能性从六分之一上升到了五分之一。这种结论唯一可能的趋势就是增加另一个成员退出契约的可能。如果第二个探险者撤回了，那么在抽签中失败的可能性会再次增长到四分之一，从而使得进一步的放弃更为可能。到最后，抽签的计划就会被抛弃，除了等到饿死或救援就别无他计了。
这证明了什么呢？这表明威特莫尔撤回同意不是他退出抽签的正当的理由。他的退出将会增加他人退出的压力，并因此增加破坏整个抽签计划的可能性。但那样所增加的，是将目标锁定在成员中最弱的人身上的机会，而不是增加平均分配风险的可能性。简单说，如果公正要求平均分配风险，就需要他们对威特莫尔撤回同意置之不理。或者换言之，即使在威特莫尔撤回同意之后，探险者们把他纳入抽签也是正当的，因为选择抽签而不是等待最弱的伙伴死亡是正当的。
紧急避难同样适用
我的同事们喜欢重复那一明显而无需争论的事实，即，在洞穴中的六个人全部都是无辜的，换个说法，即他们享有平等的生存权利。他们这样说是为了将本案中的杀人与自我防卫杀人区别开来。但是，即使这不是一个自我防卫的案子，为了弄明白本案的问题，深入地思考自我防卫也是有益的。在真实的自我防卫中，存在一个侵犯者和一个奋力保全生命的无辜者。侵犯者的侵犯意味着有一人必须死。我们取舍的政策根据在于，侵犯者的死或较为有益，或是两害之中的轻者。简单来说，两者并不享有同等的生存权利。如果我们坚持认为在法律看来所有生命都是平等的，在理论上决定谁有更大的生存权是困难的。如果我们把目光转移到本案的事实，就会看到，尽管承认本案中所有探险者拥有平等的价值和权利，自我防卫案件中那种理论上的困难并不会产生。假如这些探险者中的两个人被困为生存而斗争，谁也不能被叫做侵犯者，那我们就没有理由偏向于其中一个。但我们面临的不是那种困难的情形。相反，我们面对着容易得多的情形，在其中为了挽救五人的生命一条无辜的生命被牺牲。五这个数目没什么特别之处，它可以是任何大于一的数目。因为每一个生命都是平等的，判断公共政策的偏好所向并不困难。法律没有理由偏向一个无辜的人而放弃另一个同样无辜的人，但如情形所需，却有非常充分的理由选择五个无辜的人而牺牲掉一个人。这并不难理解，我们所需要的仅仅是计算能力。
我已经论证了被告人的杀人行为是必要的，在这种程度上我赞成斯普林汉姆法官的分析，然而我不能接受斯普林汉姆法官对于紧急避难原则的论述。他主张紧急避难否决了犯罪意图。但这就使得本来应该是一种正当理由的紧急避难成为一种免责事由。免责事由说明，即使被告人的行为是有害的并且正是为立法所禁止的某种行为，被告人也是无可指责的，或者是没有犯罪意图的，从而要免除其罪责。而正当理由说明的却是，即使被告人自由和有意识地决定实施行为，被告的行为也要么为善，要么是较小的恶，从而应免除其罪责。
如果否认犯罪意图之存在正是紧急避难抗辩的功能，那么当探险者们对实施杀人的应急手段之紧急避难有善意确信时，他们就会成功获得辩护，也就无需证明在当时的情形下他们的确信是合理的，因为善意的确信已经足以证明表明某人缺少犯罪意图或故意。显而易见，这些人都有这样的善意确信。但按照伯纳姆和斯普林汉姆所说，仅仅真诚确信所为是紧急避难并不足以赦免某个人的谋杀罪名，否则我们就会任由一个其善意确信超越了合理限度的狂想者摆布。这意味着，紧急避难不是否认犯罪意图之存在的免责事由。
紧急避难是一种正当理由，而非免责事由。如果我们讨论的是一个正当理由，我们会问该行为是否是一个较小的恶。探险者面对的较小的恶是杀人吗？设问是为了回答。我们知道，这种杀人正是较小的恶，正如我们同样明白，一个人的死好过六个人的死。
将紧急避难看做正当理由，而不是免责事由，就是要承认探险者有过，或最好曾经有过谋杀罪的犯罪意图。这就立刻解放了我们，使我们不用坐在法官席上吹毛求疵。我们可以承认，至少根据这种观点，探险者们的杀人是故意的。而杀人行为之所以是正当的，不是因为它缺乏故意，而是因为，即使他们的那种选择是有目的、深思熟虑的或者故意的，公共政策也支持人们选择较小的恶而不是较大的恶。紧急避难抗辩是一种一般性的抗辩，不需要一项具体的刑法规定它具有效力和影响。因此，尽管关于谋杀的法律规定有无故意是判定是否有罪的标准，但合理的紧急避难抗辩可以让那些即使具有故意的被告被判无罪。
本案紧急避难比行政赦免更适用
特鲁派尼和伯纳姆法官认为，行政赦免是缓和法律严苛性的优良之选。那确实是一种方法，但紧急避难抗辩是另一种更为优越的方法。它优越于行政赦免有三个理由：第一，紧急避难抗辩在法官和法院可控的范围之内，行政赦免却非如此。所以，如果我们发现它是可行的，我们无需借助官僚机构，或者乞求政府中的另一机构来运用它。第二，紧急避难抗辩不仅是仁慈的，而且还是公正的。很多公民认为即使探险者违反了字面上的法律，也不应当受到惩罚，这些公民要的并不是宽恕，他们要的是正义。第三，紧急避难抗辩是法律，人民和各党派都期待我们遵守它；被告人有可能根据它被宣告无罪；它具有公共的、可供裁决的标准；它在公开的法庭上被争论，并根据是非曲直来做出裁断。行政赦免却不是这些；它可以随意地赋予或任意地撤回；它的标准受行政部门的支配；它是一种宽容，是超越于应得的惩罚之外的礼物；它不是应得的。如果行政部门赦免被告或减轻刑罚，那它就把一个活着的被告从可以预见的不公正中救了出来；但我们不能首先消除判决其有罪的法律规则的不公正。因为他的行为是必要的，或因为他的行为有正当法律理由，从而赦免他，才是真正清楚地、负责任地缓解了法律的严苛性；因为法律过于严厉而宽恕他，这无异于无根无据的怜悯。
基于上述理由，我赞成撤销初审法院的判决，宣告被告人无罪。