第二部分 4350年：九位法官，九个延伸观点
观点九 动机与选择——海伦法官陈词
被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么被处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的，甚或也是必需的。
妇女强奸案的警示
当一个强奸犯把刀架在一个妇女的脖子上说“顺从还是死亡”时，他给了她一个选择。如果她顺从了，她就做了选择。这个强奸犯可以因此宣称得到了她的同意吗？我想任何人都不会这样抽象地考虑同意和选择。我们的法律当然也不会。如果说选择顺从而不是选择死亡隐含了同意，那就不存在强奸了，因为任何受到强迫性行为的妇女都已经同意了。如果我们的法律采取了这种观点，那么妇女就是不可被强奸的——这个词在数世纪之前曾被用来假定妻子或者妓女都理所当然是同意的。
但是根据我们的法律，一个选择顺从而不是选择死亡或者伤害的妇女并没有同意性行为；或者，正如法院经常表述的那样，任何被死亡或者伤害所胁迫的同意，都是无效的。我提醒大家注意这一为人们所熟知的事实，我的同事们似乎把它给忘掉了；至少他们拒绝从这一事实中吸取教益。本案中的紧急避难、选择、意图和故意的问题显示，他们有意对典型的侵害妇女罪视而不见。
如果一个女人在只能选择顺从与死亡或者伤害的情况下选择了顺从，那她是被强迫、威胁和压制而顺从的：她面临着“紧急避难”。紧急避难解释了为什么她的顺服并不导致同意；基于相同的原因，它也解释了为什么探险者们的杀人决定并不是故意的。她有可能在恐惧和迷乱中，也可能在头脑清醒冷静的状态中基于紧急避难采取行动；不管是哪种情况，她都没有同意。她并没有因此而丧失控诉资格，因为她可以明确而清醒地求生而不是求死。与之相似，无论是头脑清醒的还是神志迷乱的人，有意图的还是因为冲动而行为的人，都可以运用紧急避难抗辩。
强奸行为表明，人们可以有意识做某种行为（顺服强奸者），但同时又违背自己的意愿（没有故意）。这在强奸的情形下非常明显；而一旦仔细观察，到处都可以发现这种区别，例如，劫匪命令说，“要钱还是要命”，他也给了受害者一种选择。那些选择交钱而不是死亡的人也并没有因此是在进行赠与。如果他们是在赠与的话，那么亦不会有抢劫罪的存在，因为人们都是不可被抢劫的。
被告杀人是唯一的求生选择
相似地，自我防卫杀人并不总是出于本能或者冲动、紧急而轻率，它通常之所以有这些特征，是因为可能的杀人者没有给可能的受害者考虑的时间。但是法院也经常判决另一些自我防卫者无罪：他们有时间考虑，并且有意地、明确而自愿地杀死侵害者来保全自己的性命。这些杀人行为同样被视为自我防卫。因此，即使是一个杀人行为，也有可能既是有意的，同时又不是故意的。
勒索从另外一个角度证明了这一点。亚里士多德举例说，一个暴君威胁一个好人去干一件恶事，如果他不从的话就杀掉他的父亲。听到这种困境已经足以让我们感受到那个人的痛苦和愤怒。这种痛苦和愤怒，或者强奸受害者的痛苦和愤怒是从何而来的呢？那是因为人们是清醒的，因为人们被迫违背意愿去有意识地做一件事情。
探险者们的境况同样如此，他们在明知的情况下有意识地杀了人，但是那并不意味着他们故意杀了人。相反，显而易见，他们是在没有故意的情况下杀了人。如果还有别的方法可以让他们存活下来，他们就不会那样去做了。在决定为了求生必须杀人时，他们对紧急避难有着清醒的认识，并且讨论了一次公正抽签所涉及的数学问题。没有必要因为他们对这种复杂情形进行了考虑，并有意地实施了行为就去惩罚他们。与认为一个神志清醒的妇女必须是不可被强奸的，或者认为一个头脑清醒的过路人是不可被抢劫的相比，惩罚探险者有过之而无不及。清醒的审慎考虑说明了他们有意图，但没有说明他们有故意。让我们承认，求生而非受死的倾向可能是明白可知而非本能的，为了逃避死亡而采取的行动可以是有意识的而不是一时冲动所为。并且，让我们承认，即便是一种清楚的行为意图，也可能是被有限的选择所引导的，可能是受死亡的可能性所强迫的，也可能是与人们的意愿相违背的。否认这一点，就是忘却强奸、抢劫、勒索带给人们的教训。那些罪行的本质特点都是要一个无法自主的受害人做出选择，但这种选择不能因此被认为是故意的。
基于紧急避难的杀人是正当的
认为本案并非一个自我防卫案件的同事们，并没有注意到自我防卫法律的新近发展，这或许是因为妇女在这一发展中居于核心的位置。所谓“受虐待妇女的防卫”是自我防卫理论的最近变体。这种变体摒弃了那项行之久远的要求，即自我防卫者面临的必须是“即刻”的死亡或者严重人身伤害。现在，如果被告人能够说明侵害人有滥用暴力的历史，而这种暴力史说明其在将来极有可能使用暴力威胁他人生命，一种先发制人的杀人行为原则上也可以构成自我防卫。
事实上，这种变体是非常新近才出现的，探险者案I的被告人们还不能援引它。但是这并不能让我们无视它对于本案被告人，或者事实上也是对于以前的四个被告人的意义。
我的意思并不是说，探险者们的行为是先发制人的自我防卫杀人，或者他们的杀人行为属于受虐妇女的抗辩情形。我要说的是，假如我们可以对受虐的妇女免除即刻性要求，那我们也可以免除探险者们的即刻性要求，我们从而也就不会模棱两可，不知道他们在面临杀人紧急避难之前是否已经等到最后一刻了——好像我们知道哪一刻是最后一刻似的。我还要说，法律的那一创造性和飞跃性发展并不仅仅限于古代，当时在法律条文之外开辟了自我防卫的例外。斯普林汉姆说得对，如果我们认为自我防卫是杀人的正当理由，那我们也应当接受与之相似的自我保存抗辩。这或许是我们明确接受的东西的一种革新，但它是从后者之中直接演化过来的。一言以蔽之，如果认为受虐的妇女的抗辩是杀人的正当理由，那么我们距离承认那种一般性抗辩——即使在威胁并不是即刻发生时也保护受到威胁的生命，只有几乎可以忽略不计的一小步之遥了。
这里不妨沿着类似的方向继续发挥我们的想象。请设想，威特莫尔的背包里还有一些备用的食物，但是他拒绝与别人分享。我们可以站在抽象的财产权利立场上，让他保有食物，即使这意味着别人都要忍饥挨饿。或者我们可以认为，正如在所有的法律领域中，人们不能为了保护单纯的财产而剥夺他人性命。根据这种思考方向，法律最好要求威特莫尔与别人分享食物。声称他拥有财产权利的自私主张将置他的同伴于死地，除非该主张被用暴力推翻或被说服而放弃。如果他们杀掉他分享食物，可以想象，一个负责的法院会将那一行为解释为自我防卫。显然，我们今天无需裁断那一案件。它告诉我们的也不是储藏物品会导致杀人，而是法律在改变，自我防卫规则亦在改变。先前那些探险者们因为生不逢时而没能利用自我防卫模式来为自己辩护。
几名同事争辩说本案不是一个自我防卫的案子，因为威特莫尔并不是一个侵犯者。然而，没有人否认威特莫尔是无辜的。为什么我的同事们要进行一场没有对手的战争？自我防卫是“紧急避难”的一种；尽管受害者的无辜在自我防卫案件中常常是必要条件，在紧急避难案件中却并非永远都有此等要求。如果我们把“自我防卫”的标签换成“紧急避难”，那么威特莫尔的无辜就变得无足轻重了。斯普林汉姆运用了一个很好的例子，一个房客为了逃离火海而损坏了房东的窗户。这种对私人财产的损坏由于紧急避难而是正当的。房东可能是完全无辜的。是火灾，而不是房东，使得房客的行为成为必要。相似地，威特莫尔是无可指责的；是极度的饥饿，而不是威特莫尔的过错使得杀掉一个人成为必要。威特莫尔之所以成为受害者，是因为他运气太坏，掷骰子时输了，而不是因为他自身有什么过错。一旦我们承认有必要杀掉一个人，我们就不能谴责探险者们随机择定一个人杀掉，就像我们不能批评一个房客为了逃离火灾而损坏窗户一样。
最后，长久以来我们联邦的法律是，自我防卫权利允许在某些情形下杀掉一个无辜的人。如果A欲置B于死地，B奋力还击，但不巧射杀了旁观者C，而不是侵害者A，那么B依然有资格以自我防卫为理由而被宣告无罪。当然，我的意思并不是说，探险者们是在还击将他们置于困境中的侵犯者时意外杀死了威特莫尔。我们要承认威特莫尔是无辜的，但是不能以他的无辜来否定自我防卫或者紧急避难的抗辩。
简言之，被告人是基于紧急避难而杀人的，因此必须被判未犯谋杀罪。而我们是否把他们据以采取行动的紧急避难称为“自我防卫”，这在法律上并不重要。自我防卫是紧急避难的一种，还有很多别的种类，它们没有名称，在道德和政治理论上与自我防卫有着或多或少的联系。近些年来，在回应妇女诉求的法学理论的影响下，有关自我防卫的法律已经发生了扩展和变化。主张被告人的杀人行为由于紧急避难而是正当的，合乎新近的一些发展，或者正当地扩展了它们，并且，不能仅仅因为这种成果在我的“弟兄”们在法学院时还难以想象，就遭到否定。
防止带有偏见的判决
联邦诉沃尔金案是否否定了探险者们的紧急避难抗辩？如果沃尔金不能用紧急避难作为偷面包行为的正当理由，那么探险者们如何能够将紧急避难作为杀人行为的正当理由？我非常赞赏斯普林汉姆法官对这两个案子所做的细致甄别。我认为没有人比他做得更好了。但是，去甄别一项不再是有效法律的判例并没有什么必要性。唐丁法官说得对，如果要在紧急避难基础上判决探险者无罪，则必须要永久性地推翻沃尔金案。所以我们不妨直接而有效地永久推翻沃尔金案。沃尔金案反映了法院的阶级偏见，事实上也是整个刑事司法体制的偏见；对这一体制来说，令人绝望的贫困和长期无家可归是一种抽象的虚构。不错，一些无家可归的人可以乞讨，另一些人可以从慈善机构那里获取食物，但是对一个政府来说，当它的警察经常把乞讨者赶得无影无踪，而它的立法机关又阻止公众对宗教慈善机构的支援，然后又要求绝望的穷人通过那些途径寻求生存，这难道不是荒诞不经，在道德上难辞其咎的吗？此外，它假定私人慈善机构总能促使穷人不去实施沃尔金那样的铤而走险的行为。这是一个经验问题，无法凭借最高法院的过人自信加以断定。有时这种假设是正确的，此时，我们要感谢私人的慷慨相助，而不是这个联邦。但是有时候它是错误的，并且，此时，正义要求联邦关注此事。沃尔金案的判决是错误的。饥饿是最为重要的一种紧急避难，如果它不能在法律之内得到缓解，那么在法律之外寻求解决便没有可受谴责的犯罪意图，这种犯罪意图本身才需要受到惩罚。相反，如同其他真实的紧急避难一样，它包含着一种不容侵犯的求生意愿，而这种意愿是先于法律而存在的。
如何评估紧急避难
紧急避难抗辩是我们承认并且回应立法者之不可靠性的一种方式。通过允许紧急避难抗辩存在，我们就承认了，遵循法律的字面含义有时会造成伤害或者产生不正义。紧急避难抗辩就是为那些为了避免这种伤害或不正义而违反法律的被告人量身定做的。他们冒着一种法律上的风险做了我们会同意为正当的事情；他们应该免受惩罚。故此，像伯纳姆和斯普林汉姆法官那样，从各自立场出发，将紧急避难抗辩置于另外一个技术性原则的限制之下，要求它遵循“法律的字面意思”，那是错误的。因为法官也有可能出错，如果我们把紧急避难抗辩制定为白纸黑字的法律，那么在不可预知的情形下，遵循那一法律的字面意思也会造成伤害或者产生不正义。
恰当的紧急避难判断标准不是从我们的判例中寻得的表述精确的规则或者我们自己力图明确表述的规则，而是要带着勇气和公正去估量被告人试图用非法行为所要避免的不正义。我们应该根据我们共同体的常识和标准去评估这种非正义，因为避免我们这里所要实施的非正义，是共同体的政策。社会治理依赖法律规则体系，而过分拘泥于规则会遮蔽那一事实。根据这一标准，被告人显然是无罪的，即使他的行为是出于故意。他试图去避免的恶是他的死亡，根据我们共同体的规范以及我们的判例法，这足以为致人死亡的行为提供正当理由。
没有目的的惩罚毫无意义
如果我上面的辩护意见有缺陷，而且被告人确实在理论上违反了我们关于谋杀的法律条文，那么我们惩罚他会带来什么好处呢？毫无疑问，对于一个没有邪恶意图的被告人，报应是不恰当的。而且甚至像伯纳姆这样的法律与秩序报应主义者，都不愿意说哪一个探险者有邪恶意图。社会也没有必要去防止这些探险者去侵害公民。假如说他们表现出杀人的意愿，那也只是在没有食物的情况下被困地下数周以后；他们并没有对社会构成威胁。
最后，我还想指出，认为一个有罪判决会阻止其他人做出同样行为是非常荒谬的。如果我们承认这种行为是为紧急避难所迫，或者没有故意，那么阻止类似行为显然是绝不可能的。尽管主张有罪判决的意见的确能阻止未到万不得已地步的人杀人，但即使品德最为高尚的人最后都免不了要吃饭，最终会被饥饿推到紧急避难的极点，到了那一时点，他也会杀人，尽管他也会考虑到要阻止没到万不得已地步的人杀人。如果一个人到达那一极点，威慑是不起作用的，杀人是无可避免的，并且根据法律杀人行为也是情有可原的。所有这些表达的都是同一个意思。
探险者案I中的四名被告人被执行死刑具有争议，引起过人们的广泛讨论。假设那一案件的判决和惩罚为纽卡斯国的探险者们所知，并被视为涉及探险者利益的重大事件。任何一个有可能在这一天进入一个洞穴的纽卡斯国探险者都知道，即使确实到了极度饥饿的时刻，杀掉同伴来吃还是会被认定为谋杀罪。
对于到达饥饿和紧急避难极点的当前和未来的纽卡斯国探险者们来说，先前的那一判决和死刑惩罚会给他们施加影响，阻止他们杀人吗？显然不会。被推到紧急避难极点的意思就是，人们可以杀掉其他人以自救。
即使探险者案I有些许的威慑作用，或许也只能对威慑的目标有轻微的影响。我们是否可以通过维持陪审团对本案被告的有罪判定扩大那种影响呢？同样显然不会。我们不过是阐明，或者仅仅是重申了，被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么被判刑处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的，甚或也是必需的。如果说饥饿的紧迫性还不能开脱他们，那本法院的不同意见也会给他们的那种策略展现一丝希望。
然而，如果惩罚被告人不会实现报复目标、自我保护目标或者预防目标，那么它就不能实现惩罚的目标。而如果惩罚目标落空时，还去惩罚被告人，那就是一种对遵守规则行事的迷信，而忘却了规则的前提所在。我的同事们描述了这一绝望、杀人和食人肉的案子的恐怖，但是最终还是没有完全理解本案；他们的所作所为就好像是小男孩们玩游戏，被关于规则的争议转移了注意力，忘记了他们为什么要玩游戏。
法律不能脱离现实抽象存在
我有两个问题要问那些认为被告人犯有排除合理怀疑的罪行的同事。
一、是否可以准确评估被告的心理状态
我们是否可以排除合理怀疑地知晓一个濒临于被饿死的极点的人有实施故意杀人行为的心理能力？本案被告有这样的心理能力吗？他虚弱的身体和极度饥饿带来的眩晕，加上自然的恐惧和焦虑，很轻易就超过了我们在其他案件中要求的可免责的责任能力减弱的最低限度。有人会指出他们花了很长时间去讨论掷骰子的数学问题，从而反驳我的这一论点。但是这一证据并不是决定性的。即使数学问题的讨论是清晰而充分的，那也没有说明他们有故意，这就好比一个妇女看到刀子，意识到了可能的后果，然后有意地却也违背意愿地顺服了强奸者。但是如果数学问题的讨论不清楚或者不充分，那说明探险者的心理能力受到了无力、饥饿和恐惧的影响。毕竟，一次公正抽签的数学问题相对而言是简单的，尤其是像在本案当中骰子是现成的时候。我们永远也不会有充分的证据去估量洞里的人杀人时的心理状态，但是我们拥有充分的证据去合理地怀疑他们是否有故意。
我们甚至可以从这些考虑中断言，一个有罪判决会产生消极的威慑效果。如果忍饥挨饿的探险者还拥有一点微弱的感觉，那他可以从那一有罪判决中吸取的教训就是，蜷缩在洞内的一个角落，不讨论抽签的数学问题，也不进行抽签，当饥饿变得无法忍受之时，就尖叫着跳起来，在他的一个同伴身上连刺一百一十四下。这会让他获得一种精神病或责任能力受限的抗辩理由，从而消除假定探险者没有精神混乱所造成的疑惑。
二、合理怀疑不支持有罪判决
我的同事们是否过度关注了他们关于罪与非罪的争论，认为这种争论本身对本案有一种决定性的含义呢？
一个观点存在分歧的最高法院，能否公正地裁定是否存在合理怀疑呢？根据规则，它们可以这样。而在法科学生们所说的“真实生活”中，很显然不能。在真实的生活中，上诉法院在关于某人的罪行是否存在合理怀疑的问题上发生分歧，这本身就表明了确实存在合理怀疑。从法律上看，一个存有分歧的陪审团并没有做出无罪判决，但是它确实通过无效审理阻止了有罪判决的做出。一个存有分歧的最高法院至少应该同样偏向被告人。当我们就怀疑是否合理没有达成一致意见时，我们知道，至少有一名法官认为合理怀疑是存在的。如果这点本身不足以确认合理怀疑的存在，那它也至少应该通过与无效审理相似的、可以称为无效上诉审来阻止有罪判决的做出。如果不这样的话，我们就只能假设最高法院一名普通法官的怀疑没有一名普通的陪审员的怀疑合情合理。（自然，如果我们的确这样想，那也就不会允许上诉了。）
一个受过良好教育的人为什么跌入这种陷阱，这种陷阱就是，误将法律看做一套规则体系。根据这种观点，法律是抽象的，而不是具体的；是永久的，而非历史的；是理性的沉淀，而非多元的人类的持续斗争；是一架无生命的逻辑结构，而非生活本身的原始和经过提炼的素材；是一场人为的游戏，而不是一种社会现实。根据这种观点，法律就像是一组电脑程序，很遗憾，它要靠行动迟缓的、难免要出错的、有私心的和有感情的人类法官去执行，而非由迅捷的、不会出错的、中立的和没有情感的机器来执行。然而具有讽刺意味的是，根据这种观点，合理的怀疑不能依据最高法院法官们详细论证的意见来确定，而只能由陪审员的投票来决定，这很有可能完全是情绪化的。假如不是如此频繁出现不幸的结果，我们的政策将会是一种非常滑稽的自欺欺人。
期盼这些受过高水平教育的最高法院成员看到显而易见的东西，也就是说通过规则之网看到规则之外的现实，难道这过分吗？有四名最高法院法官认为存在合理怀疑，即使他们不成为多数，也表明了确实存在合理怀疑。因此，我们必须做出无罪判决。
法律是否彰显正义
伯纳姆法官认为，法官应该遵守法律，而非遵循他们自己关于正义为何的观念，这是因为，在一个多元化的社会中，人们可能就法律达成一致，而在正义的要求是什么的问题上可能存在分歧。他激烈批评了那些想求诸法律之外的正义的人，尤其是那些法官。我在前面许多地方主张以正义为由去修正或者扩展我们的法律；因此我应该直面伯纳姆的观点并且给予明确的回答。实际上，如果我们生活在一个他所想象的良好的、多元的社会，我会同意他的那一强烈主张。他的唯一谬误就是，他认为我们真的生活在公民理性的理想世界当中。他承认，“只有当我们想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听”，他的意见才能成立。纽卡斯国社会在多大程度上没有满足这种参与性的理想，他的意见就在多大程度上是难以成立的；令人悲伤的是，这种没满足理想状态的程度是巨大并且长期存在的。
如果举一个类比，伯纳姆的意见的问题就会变得十分明显。我们政治辞令的一种陈腐论调认为，在民主体制当中公民不服从是不正当的，因为遭遇不幸的抗议者可以向立法机关和公众请愿，从而减轻痛苦。如果他们的理由充分，人数众多，那他们就可以在不侵犯法律的情况下得到满足；但是如果理由不够充分，或者数量太少，那他们就没有理由得到满足。这种意见是颇具吸引力的，因为它，或者其他与之类似的观点，在我们希望能生活于其中的理想社会里是真实的。合理的理由和真实的数量的确应该起作用，但是那并不意味着它们在我们生活于其中的社会中能够起作用。伯纳姆的论点假定立法机关完全反映了全体人们的意愿，但考虑到财富和特权对真实选举和真实立法的不平衡影响，这一论点就难以成立。如果制度本身已经很公正，那我们只能劝告想实施公民不服从的激进分子离开大街回家去，向立法机关书写陈情信。只有当法律已经很公正的时候，伯纳姆才能以他那特有的正当论调去除诉诸法律之外的正义的做法。但如果法律是根据利益、财富和权力制定的，而不是由多元的声音根据其分量和合理性来建构的，那么伯纳姆的论点就会成为忽略这些改变诉求的理由，也因此就会成为牢固确立非正义的理由。假如法律将特权制度化了，那就不可能让所有的观点都在立法程序中得到倾听。我们并没有生活在伯纳姆所想象的那种多元社会中，在那种社会中，观点和利益各有不同的群体在法律的公正性上达成了“高度一致”。在我们所生活的多元社会中，一些观点和利益支配着其他观点和利益。只要情况确实如此，求诸法律之外的正义是让法律符合正义要求的唯一希望所在。
我赞成撤销有罪判决，宣告被告人无罪。