第二章 自由、财产和公正的起源
谁都无权既攻击分立的财产又自称看重文明。这两种现象的历史是不能割裂的。 ——亨利·梅因
因此，作为一种社会形式的财产，和人类的生计是不可分的。 ——卡尔·门格尔
人们享有公民自由的资格，与他们对自己的性情施以道德约束的愿望成正比；与他们把热爱公正置于个人贪婪之上成正比。 ——艾德蒙·柏克
自由和扩展秩序
如果把人们提升到野蛮人之上的是道德和传统，而不是理智和精于算计的理性，那么现代文明的独特基础是在地中海周围地区的古代形成的。在这个地区，那些允许个人自由利用自己的知识的社会，由于有着从事远距离贸易的可能性，使它们与那些一切人的行动受共同的当地知识或统治者知识决定的社会相比取得了优势。就我们所知，地中海地区是最早承认个人有权支配得到认可的私人领域的地方，这使个人能够在不同团体之间发展出密集的商业关系网。这个网络的运行独立于地方头领的观点和愿望，因为当时对那些航海商人的活动，很难进行集中管理。如果我们可以接受一个声望极高的权威人士（一个肯定并不偏爱市场秩序的人）所做的说明，那么“希腊-罗马的世界从本质上说显然是个私人所有权的世界，从几亩耕地到罗马贵族和皇帝的巨大领地莫不如此，也是个私人贸易和制造业的世界”（芬利，1973：29）。
其实，这种助长了私人目标多样化的秩序，只有在我愿意称之为分立的财产基础上才能够形成，这是梅因对通常称为私有财产的更为准确的用语。如果说分立的财产是任何先进文明中道德的核心，那么似乎是古希腊人最早认识到，它也同个人自由密不可分。据说古代克里特人的宪法制定者“就理所当然地认为自由乃国家至高无上的利益，仅仅基于这一原因，才让财产专属于那些获得财产的人，而在奴隶制的条件下，一切东西都属于统治者”（斯特拉博，1917：10，4，16）。
这种自由的一个重要方面——即不同的个人或小团体根据他们各不相同的知识和技能追求各自目标的自由——之成为可能，不仅是因为对各种生产工具的分散控制，还因为一种实际与前者不可分的做法：对得到同意的转移这种控制权的方式给予承认。个人可以根据自己的以及他可以加入其中的不管哪个群体的知识和愿望，自己来决定如何利用具体的物品，他能够这样做，取决于一个受到尊重、个人可以自由支配的私人领域得到了普遍的承认，也取决于特定物品的权利能够从这人转移给那人的方式同样得到了承认。从古希腊直到现在，这种财产、自由和秩序得以存在的前提是一样的，即抽象规则这个意义上的法律。它使任何个人在任何时间都可以就谁对任何具体物品享有支配权，得出明确的看法。
就某些物品而言，个人财产的观念肯定很早就出现了，第一件手工制作的工具大概是个恰当的例子。一件独特而十分有用的工具或武器，对于它的制造者来说，无论如何都会具有极强的吸引力，因此把它转移给别人从心理上说是很困难的，这件工具必定会一直伴随着他走进坟墓——这正如迈西尼时期的“索洛”（tholo）或蜂窝状墓穴所示。这里出现了发明者和“正当的所有者”的结合，以及相伴而生的许多基本观念的形成，有时还伴随着一些传说，譬如后来的亚瑟王及其名为“伊克卡利布尔”的神剑的故事，它讲述了一把宝剑的转移不是根据人类的法律，而是根据“更高的”神秘律法或“权力”。
正如这些事例所示，财产观念的扩展和完善，肯定是个渐进的过程，甚至迄今仍未完成。在从事狩猪和采集的流动群体中，这种观念是没有多少意义的，因为在他们中间，发现某个食物来源或藏身之地的人，有义务把自己的发现告诉他的伙伴。第一批手工制作的耐用工具隶属于其制造者，大概是因为只有他们掌握使用这些工具的技能。在这一点上亚瑟王及其神剑依然是个十分恰当的故事。虽然神剑不是亚瑟王所造，他却是惟一有能力使用它的人。不过从另一方面说，贵重物品所有权的分化，有可能是在群体相濡以沫的必要受到削弱，个人开始为更有限的群体——譬如家庭——承担起责任的时候，才开始出现的。很可能是让一份有效益的财产保持原状的必要性，逐渐导致了土地集体所有向个人所有的转变。
但是，猜想这些发展的具体过程并无多大用处，因为在游牧生活中进步的人与发展出农业的人之间，这种过程很可能大不相同。关键在于，分立的财产的最初出现，是贸易发展不可缺少的条件，从而对于形成统一而相互协调的更大结构，以及我们称为价格的信号的出现，也是不可缺少的。同允许一切人在决定个人财产用途上可以做出选择相比，个人、扩大了的家庭或个人自愿组成的团体占有具体物品是否得到承认并不那么重要。尤其是在土地方面，也会出现一些财产“纵向分化”的安排，譬如所有者有高低之分，或有地主和佃户之分，近代地产制度的发展便是如此。如今，这样的安排同某些较为原始的财产观念相比，大概能够发挥更大的作用。
也不应当认为部落是文化进化的起点。其实它们是这种进化最早的产物。这些“最早的”紧密群体，和另一些他们不一定熟悉的个人和群体，有着共同的祖先和行为方式（下面一章将讨论这个问题）。因此我们很难说部落最早是在什么时候变成了共同传统的维护者，或者文化的进化始于何时。但是，不管多么缓慢以及受着怎样的阻碍，有秩序的合作毕竟在不断扩展，普遍的、无目标的抽象行为规则，取代了共同的具体目标。
欧洲文明的古典遗产
似乎也是希腊人，尤其是持世界主义观念的斯多噶派哲学家，首先表述了后来罗马人在其帝国全境加以普及的道德传统。我们知道，这个传统受到过严重的抵制，并且还会一再有这样的遭遇。在古希腊，当然主要是斯巴达人，即那些最强烈反对商业革命的人，他们不承认个人财产，反而允许甚至鼓励偷盗。在我们这个时代，他们仍然是拒绝文明的野蛮人的楷模（若想了解18世纪关于他们的有代表性观点，可对照波斯维尔《传记》中的萨缪尔·约翰逊医生，或弗里德利希·席勒的文章《论利库尔戈斯和索伦立法》）。不过在柏拉图和亚里士多德那儿，我们便可发现一种向往恢复斯巴达行为方式的怀乡病，这种怀恋之情一直持续到现在。这是对受全权政府主宰的微观秩序的渴望。
不错，在地中海地区发展起来的巨大商业社会，一度需要依靠罗马人的保护以防备掠夺者，那时的罗马人，如西塞罗所言（《论共和》，2，7－10），仍然具有较多的尚武精神，能够通过征服最发达的商业中心科林斯和迦太基——它们因为“贪婪的生意和航行”而失去军事威力——而控制这个地区。不过在共和国时代的最后年代和帝国时代的最初几个世纪里，在深深卷入商业利益的元老院成员的统治下，罗马为世界提供了建立在个人财产绝对观念上的一个私法楷模。只是在罗马的中央政府日益取消了创业的自由之后，这种最早出现的扩展秩序才开始衰落并最终崩溃。这个过程一再出现：文明可以扩展，但是在接管了公民日常事务处理权的政府的统治下，它不太可能得到很大发展。如果没有一个把保护私有财产作为自己主要目标的政府，似乎不太可能发展出先进的文明，但是由此引起的进一步的进化和成长过程，却一再被“强大的”政府所中断。有足够的力量保护个人免于同胞暴力的政府，使一个日益复杂的自发秩序的进化和自愿合作成为可能。但是它们为了贯彻自以为更大的智慧，不让“各种社会制度随意发展”（取自1977年版《方塔纳-哈泼现代思想词典》“社会工程”词条下的一句典型用语），迟早会褴用这种权力，压制它们原来所保护的自由。
如果说，罗马的衰落并没有永久终止欧洲的进化过程，但是亚洲的类似发展（后来又单独出现在中美洲）却被强大的政府所阻止，这些政府（和欧洲中世纪的封建制度相似，但其权力却超过了欧洲）也有效地抑制了私人的首创精神。其中最显著者莫过于中华帝国，在一再出现的政府控制暂时受到削弱的“麻烦时期”，文明和精巧的工业技术获得了巨大进步。但是这些反叛或脱离常规的表现，无一例外地被国家的力量所窒息，因为它一心只想原封不动地维护传统秩序（李约瑟，1954）。
这也可由埃及的情况得到很好的解释。关于私有财产在这个伟大文明最初的崛起中发挥的作用，我们可以了解到一些十分出色的记录。雅克·皮尔纳在他对埃及的制度和私法的研究中，描述了第三王朝结束时法律从本质上说有着个人主义特点，当时的财产是“个人的和不可侵犯的，完全受所有者的支配”（皮尔纳，1934：Ⅱ，338－m），但他也记录了它在第五王朝便已开始衰落。这导致了第十八王朝的国家社会主义，同一时期的另一本法文著作（戴兰，1934）对此做了描述。此种现象在此后两千年里一直存在，这在很大程度上解释了这一时期埃及文明停滞不前的原因。
同样，就欧洲文明在中世纪晚期的复兴而言，可以说资本主义——和欧洲文明——扩张的起源和产生的理由，是得益于政治上的无政府状态（巴什勒，1975：77）。不是在更为强大的政治统治下，而是在文艺复兴时期的意大利、德国南部和低地国家的城市里，最后是在治理宽松的英格兰，也就是说，在资产阶级而不是军阀的统治下，近代的产业制度才得到了发展。保护分立的财产，而不是政府主宰其用途，为密集的服务交换网络的成长奠定了基础，也正是这一网络形成了扩展秩序。
历史学家有一种习焉不察的教条，误导人心者莫此为甚，他们把强大国家的建立说成是文化进化的顶峰，其实这经常标志着文化进化的结束。在这个问题上，研究早期历史的人完全被那些掌权者留下的遗迹和文献所左右，因此也受到了它们的欺骗。扩展秩序的建立者，往往没有创造出能够建立丰碑的财富，因而也没有给他们的成就留下多少显而易见的辉煌见证。
“没有财产的地方亦无公正”
对于正在出现的扩展秩序，聪明的观察者不会有多少怀疑，它是建立在由政府加以保障的安全上，强制力仅限于贯彻决定物品各有所属的抽象现则。例如，约翰·洛克的“所有权个人主义”不但是一种政治学说，而且是对给英国和荷兰带来财富的状况进行分析的结论。它是建立在这样一种见解上，要想保证个人之间的和平合作这一繁荣的基础，政权必须维护公正，而不承认私有财产，公正也不可能存在：“‘无财产的地方亦无公正’这一命题，就像欧几里德几何学中的任何证明一样确定：因为所谓财产的观念，就是指对事物的权利，而被冠之以不公正之名的观念，就是指对这种权利的侵犯或践踏；显然，这些观念就是这样建立起来的，这些名称就是因此而赋予它们的，我确信这一命题是正确的，就像三角形的三角之和等于两个直角之和一样正确。”（洛克，1690/1924：Ⅳ，iii，18）不久之后，孟德斯鸠也向世人表达了他的看法：是商业把文明和文雅的举止传播给了北欧的野蛮人。
在大卫·休谟以及18世纪的另一些苏格兰道德学家和学者看来，分立的财产得到承认，显然标志着文明的开始；规范产权的规则似乎是一切道德的关键之所在，这使休谟把他阐述道德的《人性论》大部分篇幅用来讨论这个问题。后来他又在自己的《英格兰史》（第五卷）中，把国家的强盛归功于政府干涉财产的权力受到了限制。在《人性论》里（Ⅲ，ii），他明确解释了如果人类实行的法律不是规定了所有权和财产交换的一般规则，而是“规定让最普遍的美德拥有最大财富，……而天然的模糊性和每个人的自负，使德性极不确定，因此从这种法律中产生不出任何明确的规则，这必然立刻导致社会的全面解体”。后来他又在《人类理解研究》中说：“幻想家或许以为，统治以慈悲为本，惟圣人能领受人间；官吏却十分正确地把这些高傲的学问家放在了和一般盗贼相同的位置上，用严格的规矩教育他们，在凭空想像中看上去对社会最有利的原则，实践起来有可能完全是有害的和破坏性的。”（1777／1886：Ⅳ，187）
休谟明确指出了这些思想和自由的关系，以及一切人的最大自由要根据他所说的三条“基本的自然法则”，即“所有权的稳定、其转移需经同意以及信守承诺”，对每个人的自由进行平等的限制（1739／1886：Ⅱ，288，293）。他的观点显然部分地来自一些习惯法学者，如马修·黑水爵士（1609－76），不过大概是休谟最早明确认识到，根据“事后判断的公正，或对别人财产的尊重、诚实，或信守诺言，已经成为义务并成为支配人类行为的一种权威”，使自然的道德本能“受到制约或限制”，才会使普遍自由成为可能（1741，1742／1886：Ⅲ，455）。休谟并没有犯下后来那种十分常见的错误，把自由的两种含义混为一谈：其一是一种稀奇古怪的含义，以为孤立的个人能够享有自由，其二是许多相互合作的个人能够享有自由。如果从后面这种相互合作的背景加以理解，只有抽象的产权规则——即法律规则——能保障自由。
亚当·弗格森对这些教诲做了概括，他把野蛮人定义为不知财产为何物的人（1767／1773：136）。亚当·斯密则说，“谁也没有见过一个动物，用某种动作或本能的声音向另一个动物说，这是我的，那是你的”（1776／1976：26）。其实他们在这里所说的话，两千多年来一直就是受过教育的人的观点，尽管它不时受到野蛮或饥饿人群的反对。正如弗格森所言，“财产显然是一种进步”（同上）。我们已经说过，当时对语言、法律中的这些问题也有所研究；19世纪的古典自由主义对它们了解甚多；大概是通过艾德蒙·柏克，更有可能是通过萨维尼等德国语言学家和法学家的影响，这些论点再次被梅因接受。萨维尼的阐述（在反对把民法条文化时）有必要在这里做大段的引用：“在这些交往中，若想使自由的人生活在一起，让他们在各自的发展中相互支持而不是相互妨碍，就必须承认有一道无形的界线，保证在此界线之内每个人的生活和劳作享有一定的自由空间。划定这一界线和每个人自由范围的规则，就是法律。”（萨维尼，1840：Ⅰ，331－2）
不同的财产形式和对象及其改善之道
财产制度，就其现有的状况而言，很难说是完美的；其实我们也很难说明这种完美包含什么样的内容。如想让分立的财产制度实际发挥出它的最佳效果，文化和道德的进化确实需要更上一层楼。例如，我们需要普遍的竞争以阻止对财产的滥用。这反过来又需要对微观秩序，即前面讨论的那些小团体（见第一章，另见舍克，1966／1969）中出自本能的感情做进一步限制，因为这些出自本能的感情不但受到分立的财产的威胁，有时竞争更会对它们构成威胁，这导致人们更加渴望没有竞争的“休戚与共”。
财产最初是习俗的产物，司法与立法不过是在数千年里对它做了发展而已，因此没有理由认为，它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式。近人已经认识到，传统的财产观是一个内容多变而极为复杂的包裹，至今仍未发现它在所有领域最有效的组合方式。对这些问题的新研究主要源自后来普兰特爵士令人振奋的著作，不幸地并未完成，他过去的学生罗纳德·科斯（1937，1960）又在几篇简短但极有影响的论文中承担起了这项工作，从而刺激了一个广泛的“产权学派”的发展（阿尔齐安、贝克尔、张五常、德姆塞茨、佩约维奇）。这些我们无法在这里加以总结的研究成果，为市场秩序之法律框架的进一步发展提供了新的可能。
为了说明在界定各种权利的最优形式——尽管我们坚信分立的财产的一般制度是不可缺少的——上我们依然多么无知，可以对财产所能采取的一个具体形式做点说明。
对个人控制各种资源的范围做出界定的规则体系，是通过试错法进行缓慢选择的结果，然而它却造成一种奇怪的状况。物质财产的形式对于有效组织生产的物质手段是不可缺少的，对这种财产形式知识分子普遍抱有怀疑倾向，但正是这些人，因为必须同譬如说文字产品和技术发明打交道，却变成了不久前才发明的某些非物质产权（例如版权和专利）的最热心的支持者。
这种财产和另一些财产之间有着这样的不同：物质产品的所有权引导稀缺资料用于最重要的用途，而在非物质产品的情况下，例如文学产品和技术发明，生产能力虽然也受到限制，不过一旦它们出现，就可以对它们进行无限复制；只有法律能让它们变得稀缺，这是为了刺激人们生产这类思想。但是，这种强制性的稀缺是不是激励人类创造过程最有效的办法，并不那么显而易见。如果一部伟大的文学作品的作者没有得到惟一的版权，我们是否便不可能拥有哪怕一部这样的作品，我对此表示怀疑。我认为，赞成版权必须几乎完全视情况而定，有些极为常用的作品，如百科全书、词典、教科书和工具书，如果在它们出现之后马上就可以免费复制，它们大概根本就不可能生产出来。
同样，对这个问题一再出现的重新评价，并没有证明发明专利的获得确实加快了新技术知识的产出，而不是导致人们集中研究那些可以预见近期就能找到解决办法的问题而造成的浪费，因为根据法律，只要有人在找出解决办法上碰巧比别人早了几分钟，他便获得了长期专用权（马赫鲁普，1962）。
作为自发秩序要素的组织
在讲完理性的虚妄以及“合理”干涉自发秩序的危险之后，我还得加上一句提醒读者的话。根据我的核心目标，我必须强调有助于形成自组织结构的行为规则的自发进化。这种对扩展秩序或宏观秩序的自发性的强调，如果让人觉得专门设立的组织在宏观秩序中丝毫都不重要，那就是误解了我的意思。
自发的宏观秩序中的要素，除了个人分别从事的经济筹划之外，还有那些专门设立的组织的安排。个人主义法律的进化，在很大程度上恰恰在于它为不受强制的自愿团体的存在提供了可能。但是随着整个自发秩序的扩展，它所包含的单位之规模也随之扩大。它的要素日益变得不再是个人的生意，而是成了公司和社团之类的组织以及各种管理机构的经营。在使广泛的自发秩序得以形成的行为规则中，有一部分也会有利于那些适合于在更大系统内运行的专门组织的建立。不过，这些形形色色更具包容性的专门组织，实际上只有在一个更为广泛的自发秩序中才能找到立足之地，在一个本身就是专门组织起来的全面秩序中，是不适合它生存的。
另一个相关的问题也会引起误解。前面我们曾提到各种类型的产权在纵向或横向上不断加剧的分化。如果我们在本书的某些地方，在谈到分立的财产规则时，仿佛是在说分立的财产的内容始终保持不变，读者应把这视为一种简化，如果没有理解前面做出的那些限制，它也会使人产生误解。其实这是在自发秩序中的政府框架内有望取得最大进步的领域，但是我们无法在这里做进一步的阐述。